12/04/2020
A PROPOSITO DE LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE LABORES
¿PUEDE DESPEDIRSE AL TRABAJADOR DURANTE LA COYUNTURA ACTUAL DE EMERGENCIA SANITARIA OBLIGATORIA?
Humberto Ayma Riveros.
Abogado
Cel. 952649040
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EL DESPIDO.
El Despido importa extinguir el Contrato de Trabajo Base de la Relación Laboral con el trabajador por decisión del Empleador que ostenta facultades legales de organizar y administrar su Empresa; para tal efecto, debe observar las limitaciones impuestas por ley, es decir, se puede despedir al trabajador siempre y cuando exista causa justificada.
La Ley laboral establece los motivos para despedir y exige deben ser probados, de lo contrario incumplido a posteriori provoca -de ser el caso sea una Inspección del Ministerio de Trabajo (SUNAFIL) o judicial-, la imposición de sanciones pecuniarias o la reposición del trabajador con el consecuente pago de los derechos laborales dejados de percibir durante el tiempo del despido.
Así, para los trabajadores sujetos a las normas de la actividad privada, (TUO del D. Leg. N° 728, hoy Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N° 003-97-TR.), la Ley regula, primero, son causas de extinción del contrato de trabajo, dentro de otras, la renuncia o retiro voluntario del trabajador, el vencimiento del plazo de vigencia del contrato de trabajo modal y escrito, el mutuo disenso entre trabajador y empleador, el despido en los casos y forma permitidos por la Ley y, la terminación de la relación laboral por causa objetiva; y, segundo, básicamente sobre las causas objetivas para la extinción de la relación laboral o Cese Colectivo de Trabajadores se tiene, por caso fortuito y la fuerza mayor; por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; por disolución y liquidación de la empresa y la quiebra; y, por reestructuración patrimonial sujeta al D.Leg. N° 845.
EL CESE COLECTIVO.
La Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula el Cese Colectivo de Trabajadores por caso Fortuito o la Fuerza Mayor, dispone el Empleador sin necesidad de autorización previa, está facultado suspender temporalmente de modo Perfecto el Contrato de Trabajo hasta por un máximo de 90 días, siendo posible que dentro de este plazo puede extinguir los mismos; todo con comunicación inmediata a la Autoridad de Trabajo donde debe seguirse todo un procedimiento debiendo agotar la vía administrativa (Casación Laboral N° 21131-2017-LIMA), obviamente dichas Autoridad será quién verifique la existencia y procedencia de la causa invocada, debiendo previamente ver como se adopta medidas razonables que eviten agravar la situación de los trabajadores.
Luego, el caso de Cese Colectivo por motivos económicos o análogos (Causa Económica), exige debe demostrarse, se viene arrastrando resultados económicos negativos que incidirán en un futuro cercano en la imposibilidad de cumplir sus obligaciones, ejemplo el pago de remuneraciones y colaterales y, procede en casos en los que se comprenda al cese a un número de trabajadores no menor al 10% del total del personal de la empresa, pudiendo ser de una área determinada; igualmente, está sujeto a un procedimiento seguido ante la Autoridad de Trabajo donde debe agotarse la vía administrativa; y, previamente mediante negociaciones debe optarse por medidas que puedan evitar o limitar el cese de personal, como la suspensión temporal de las labores en forma total o parcial, la disminución de turnos, días u horas de trabajo, la modificación de las condiciones de trabajo, la revisión de las condiciones colectivas vigentes y, cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa.
Asimismo, la causa objetiva de extinción de los contratos de trabajo por disolución y liquidación de la empresa y la quiebra, en el cual del mismo modo debe observarse todo un procedimiento, primero de acuerdo a la Ley General de Sociedades y de la Ley de Reestructuración Patrimonial; en este caso los trabajadores tienen opción de adquirir los activos e instalaciones de la empresa quebrada o en liquidación que les permita continuar o sustituir su fuente de trabajo, pudiendo utilizar sus remuneraciones y beneficios sociales insolutos.
EL CESE COLECTIVO DENTRO DE LA ACTUAL COYUNTURA DEL PAIS
El Gobierno a fin de afrontar la pandemia de la enfermedad Coronavirus 2019 y, para reducir el impacto en la economía peruana observando el excepcional Estado de Emergencia Nacional; en el ámbito Laboral optó medidas para proteger la salud de los trabajadores y la vigencia de la actividad empresarial, procurando garantizar la subsistencia de ambos, implementó determinadas modificaciones en las Condiciones Laborales del Contrato de Trabajo y la viabilidad de disponer derechos laborales por parte del trabajador.
Así, emitió los D.U N° 044-2020-PCM y N° 051-2020-PCM con el objeto de preservar el aislamiento social obligatorio devenido del excepcional Estado de Emergencia Nacional, vigente del 16 de marzo ampliado hasta el 13 de abril, también el D.U. N° 046-2020-PCM del 18 de marzo, todos del presente año, destacando aparte de las medidas restrictivas referidas a la libertad de tránsito y reunión, la regulación de las Empresas que no realizan servicios esenciales no pueden llevar a cabo sus actividades durante el período del estado de Emergencia Nacional y, la inmovilización social obligatoria de todas las personas en sus domicilios, exceptuando al personal estrictamente necesario que participa en la prestación de los servicios de abastecimiento de alimentos, salud, medicinas, la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustibles, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, y transporte de carga y mercancías y actividades conexas, según lo estipulado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, independiente del personal de prensa, del desplazamiento de aquellas personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia por encontrarse en grave riesgo su salud, quedando prohibido el uso de vehículos particulares excepto los vehículos necesarios para la atención de los servicios esenciales.
Además, dispuso que el Empleador debe otorgar una licencia con goce de haberes durante el período del estado de Emergencia Nacional para posteriormente el trabajador lo compense, para tal efecto las partes deben llegar a un acuerdo conciliatorio, pueden también optar por otras conciliaciones como pago adelantado de ciertos derechos laborales como de Gratificaciones, Bonificaciones por Movilidad, etc.; dicho de otro modo, el empleador debe abonar a sus trabajadores su remuneración sin la prestación de servicios o sin que trabaje.
Declaró que el estado de Emergencia Nacional para contener el coronavirus “no justifica el despido de ningún trabajador”, a cuyo mérito el Ministerio de Trabajo mediante un comunicado del 16 de marzo de este año, indicó que la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (SUNAFIL) realizará fiscalizaciones a fin de impedir, básicamente, los despidos, calificándolos como arbitrarios e imponer sanciones bajo el sustento que “Toda decisión que prive al trabajador de su vínculo laboral es inaceptable. Ni la declaratoria de emergencia ni el hecho de contraer o ser sospechoso de tener Covid-19 constituye causal válida de despido o cese de la relación laboral”.
Corroborando lo anterior, dictó el D.U. N° 029-2020-PCM con el objeto de promover el financiamiento de las micro y pequeñas empresas, a través de créditos para capital de trabajo, así como para reestructurar y refinanciar sus deudas, a fin de mantener e impulsar su desarrollo productivo, creando un Fondo de Apoyo Empresarial a la MYPE otorgando créditos a dichas empresas MYPES (S/. 30,000.00), sin considerar a la Empresa del Régimen General.
DECISIÓN PROBABLE DEL EMPLEADOR ANTE LA COYUNTURA ACTUAL DE EMERGENCIA SANITARIA OBLIGATORIA: ¿EL DESPIDO O, EL CESE COLECTIVO DE TRABAJADORES?.
● Cabe definirse: ¿Cuál es el caso de la Empresas cuyas actividades no están comprendidas en la prestación de servicios y bienes, de carácter esencial?
A saber, los servicios y bienes esenciales son aquellos necesarios para el mantenimiento de las funciones sociales básicas, la salud, la seguridad, el bienestar social y económico de los ciudadanos prestados por el Estado, dentro de ello en esta oportunidad se regula que en el comercio de servicio y bienes esenciales debe mantenerse en general la atención de establecimientos de venta de productos de primera necesidad, medicinas comercializadas por farmacias y afines, la banca, telecomunicaciones, prensa, grifo de venta de combustible, así como las empresas que suministran productos relacionadas la fabricación de ropa de trabajo o de productos farmacéuticos, empresas las vinculadas con el transporte y distribución de todos los productos considerados básicos, desde energía a agua o telecomunicaciones, etc.
En tanto, definitivamente no se encuentra dentro de los servicios esenciales, dentro de otros, las Empresas dedicadas a Restaurantes, Museos, Bibliotecas y afines, además las que desarrollen espectáculos públicos, actividades culturales, deportivas y de ocio, etc..
● Estando a lo señalado en el punto inmediato anterior, definitivamente existe Empresas donde es imposible que el trabajador pueda realizar la prestación de bienes o servicios en forma presencial, remota o mediante el teletrabajo, es decir, se restringe prestar sus labores fuera de las instalaciones de la empresa, como lo pudieran hacer en las Empresas de servicios esenciales obligadas a seguir operando dentro del estado de emergencia.
Empresas que, por la naturaleza de su actividad comercial, no se le considera presten servicios y bienes de carácter esencial o indispensable, junto con sus trabajadores.
Siéndoles imposible prestar servicios y bienes, como imposible mantener en el trabajo a sus servidores, reitero sea por la ubicación del lugar de la empresa o porque no puedan realizar trabajo remoto, teletrabajo, menos establecer turnos rotativos o finalmente algún modo que el trabajador preste sus servicios personales a fin de pagarle su remuneración, al margen de su obligación de pagos de alquiler, servicios de agua, luz y arbitrios y demás gastos administrativos.
● De modo que, por la coyuntura actual en que vive el País por la pandemia del COVID-19, a las Empresas en comento se les agrava su condición financiera, más cuando se les aproximan obligaciones laborales como de cumplir con depositar la Compensación por Tiempo de Servicios el 15MAY2020 y la Gratificación el 15JUL2020, pues, no es correcto pagar remuneraciones con el compromiso del trabajador lo compense posteriormente, simplemente no se podrá pagar remuneraciones si la Empresa no cuenta iliquidez.
A cuyo mérito, cabe tomarse medidas estrictamente necesarias, por supuesto sin transgredir los derechos laborales de los trabajadores como los derechos de la Empresa, buscándose acuerdos entre las partes, obviamente con respeto de las normas emitidas por el Gobierno en el actual estado excepcional de Emergencia Nacional.
I. Así, en primer lugar, particularmente dentro las medidas de protección de la Empresa que no presta servicios o bienes, ambos de carácter esencial y, a fin que se mantenga dentro del mercado productivo y continúe operando sin incurrir en quiebra, debe utilizar aquellas sin despedir a los trabajadores.
Una de ellas, puede ser, la Suspensión Perfecta por 90 días de la relación laboral, ante el caso Fortuito o Fuerza Mayor hecho irresistible considerando, que la enfermedad ocasionada por el COVID-19 y su propagación imprevisible e inevitable; esta figura legal implica no despedir al trabajador, sino aquel no prestará servicios y no recibirá remuneración durante el estado de emergencia, acuerdo conciliatorio plasmado en documento a fin de evitar unilaterales interpretaciones y puedan generar procesos administrativos (Ministerio de Trabajo) o judiciales (Poder Judicial). Medida legalmente amparada, en el Numeral 26.2 del Art. 26 del D.U. N° 029-2020, que dispone prácticamente que, en el caso de trabajadores que no puedan prestar servicios durante el Estado de Emergencia Nacional, les corresponderá la suspensión imperfecta de labores con una compensación posterior, que se formalizará según lo que acuerden las partes; y, además , en el Art. 15 del D.S. N° 003-97-TR que regula cuando ante un hecho fortuito o fuerza mayor, el empleador puede suspender de modo perfecto sus labores.
Como también, puede acordarse razonable y provisionalmente con el trabajador la reducción de remuneraciones respetando la Remuneración Mínima Vital, ante la dificultad económica de la Empresa de cumplir sus obligaciones y por la interrupción de sus operaciones dada la coyuntura laboral en el País.
Ello está amparado por la Ley N° 9463 que regula: “La reducción de remuneraciones aceptadas por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados, que le acuerdan las leyes Nos. 4916, 6871 y 8439, debiendo computársele las indemnizaciones por años de servicios de conformidad con la remuneración percibida, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se computarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas.”.
Nótese que para su aplicación debe tomarse en cuenta cuando es consensuada entre las partes y cuando no es consensuada al existir una causa objetiva excepcional y razonable; al respecto la Jurisprudencia Laboral lo aclaró (Casación N° 00489-2015-Lima), para el primer caso no hay problema porque existe convenio de partes y obviamente causa justificada; y, para el segundo caso por la solo petición por parte del Empleador debe justificar y acreditar objetivamente su periodo de falencia económica para que proceda, así por ejemplo sucedió en el Proceso sobre Reducción de Remuneraciones a cargo del Tribunal Constitucional donde emitió la STC N° 0020-2012-PI/TC, proceso en el cual el Estado (Empleador) fue demandado concluyendo que la medida de reducción fue excepcional, razonable y justificada al interés social ante situaciones coyunturales, realizándose a fin observar la necesidad de cumplir objetivos económicos y financieros, evitando mayores perjuicios económicos.
O, puede llegarse Cierre del Centro de Trabajo que importa la ruptura de las relación laboral con los trabajadores obviamente respetándoles y abonando todos sus Beneficios Sociales, extremo tal que no es la idea; como también se podría Despedirlos asumiendo falencia económica de la empresa, pero en este caso significa un procedimiento administrativo lato con intervención del Ministerio de Trabajo y P.S. no siendo recomendable.
II. En segundo lugar, en estas circunstancias, no está lejos que el trabajador de mutuo propio opte por su Renuncia Voluntaria al trabajo garantizándole el pago de todos sus derechos laborales, y es un modo unilateral de extinguir el Contrato de Trabajo de forma irrevocable, tiene eficacia desde el momento en que se presenta el documento y se pone en conocimiento del Empleador, no requiere aceptación. (Art. 18 del D.S. N° 003-97-TR).
Luego, puede darse el Mutuo Disenso, que es un acto jurídico bilateral a través del cual empleador y trabajador acuerdan o deciden resolver el contrato de trabajo (Extinción o término de la Relación Laboral) sin importar exista un Contrato de Trabajo a Plazo fijo o indeterminado, dicho acuerdo obligatoriamente debe constar por escrito además de aparecer así en la liquidación de beneficios sociales; y, en este caso, no se exige a las partes que se amparen en causa alguna para extinguir el contrato, por estar sujeto el contrato de trabajo a la voluntad de las partes; aún tampoco se someta a un pacto de pago de un monto adicional sea por concepto de indemnización o agregado a la misma (Art. 19 del D.S. Nº 003-97-TR); y, si de darse que el documento conciliatorio Mutuo Disenso sea cuestionado ante el Ministerio de Trabajo o el Poder Judicial, aparte que resulta legal, lo sustentando por la Empresa es viable probarlo.
III. En tercer lugar, prudentemente estando a las normatividad vigente que admite no procede a Despedir al trabajador observando el excepcional Estado de Emergencia Nacional; ante tal situación se tiene la Suspensión Perfecta de labores por caso Fortuito de modo temporal por 90 días, salvo excepciones, y de ser imposible la continuidad de la operatividad empresarial se cerrará el centro de trabajo extinguiéndose os Contratos de Trabajo.
Debemos tener presente que, se considera “Caso Fortuito” todo hecho imprevisible o un suceso perjudicial, que acontece inesperadamente y proviene de la acción de la naturaleza, por ejemplo, una epidemia, pandemia o similares; y, la “Fuerza Mayor” es todo acontecimiento o hecho imprevisible, que pudiendo ser previsto no puede resistirse ni evitarse, provienen casi siempre de la acción de la persona o de un tercero, por ejemplo, una ley u otra forma legal, que impida realizar una actividad. (Art. 12 y 15 del D.S. N° 003-97-TR. Numeral 26.2 del Art. 26 del D.U. N° 029-2020).
Obviamente, no desaparece la Empresa porque solo se trata suspender obligaciones, del trabajador de no prestar el servicio contratado y del empleador de no pagar la remuneración respectiva; todo sin que desaparezca el vínculo laboral. En este caso, puede inmediatamente llegar a suscribir este acuerdo con los trabajadores y, posteriormente debe sujetarse a un procedimiento administrativo por ante la Autoridad de Trabajo donde se debe probar los sustentos de la suspensión y la imposibilidad de optar por medidas menos gravosas como otorgar vacaciones, reducción de personal, rebaja de remuneraciones, etc.
