22/07/2023
CÔNG TY CON CỦA DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC CÓ PHẢI LÀ DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC?
Đây là vấn đề pháp lý phức tạp đang gây tranh cãi, trong quá trình đào tạo và tư vấn pháp luật cho cho các Doanh nghiệp nhà nước (DNNN), Business Law Training - BLT thường xuyên được hỏi là công ty con của DNNN có được xem là DNNN không? Hiện vấn đề này đang có hai luồng quan điểm sau đây:
- Quan điểm thứ nhất, cho rằng các công ty con của DNNN cũng là DNNN: Đại diện một số DNNN có trình bày là trên thực tế các cơ quan thanh, kiểm tra, kiểm toán... khi thanh, kiểm tra, kiểm toán các công ty con của DNNN thì thường xem các công ty con này cũng là DNNN nên áp dụng chế độ tài chính/vốn như DNNN (tức phải tuân thủ các quy định về đầu tư, quản lý vốn nhà nước theo Luật Quản lý, sử dụng vốn Nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp (LQLVNN), pháp luật về đấu thầu và các văn bản có liên quan). Quan điểm này dựa vào định nghĩa “Vốn nhà nước tại doanh nghiệp” tại khoản 8 Điều 3 LQLVNN: “Vốn nhà nước tại doanh nghiệp bao gồm vốn từ ngân sách nhà nước, vốn tiếp nhận có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; vốn từ quỹ đầu tư phát triển tại doanh nghiệp, quỹ hỗ trợ sắp xếp doanh nghiệp; vốn tín dụng do Chính phủ bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước và vốn khác được Nhà nước đầu tư tại doanh nghiệp.” Theo đó, vốn trong các công ty con của DNNN là do DNNN đầu tư nên cũng là “vốn tiếp nhận có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước”, do đó khi DNNN nắm giữ (sở hữu) trên 50% vốn điều lệ thì các công ty con này cũng được xem là DNNN.
- Quan điểm thứ hai (cũng là quan điểm của BLT, BLT đã từng trình bày quan điểm này tại nhiều hội thảo, hội nghị về góp ý xây dựng Luật DN 2020 và hầu như đều được tán thành): Công ty con của DNNN không phải là DNNN bởi các lý do:
+ Một là, khoản 11 Điều 4 Luật DN 2020 định nghĩa: “Doanh nghiệp nhà nước bao gồm các doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, tổng số cổ phần có quyền biểu quyết theo quy định tại Điều 88 của Luật này.” Vậy, vấn đề mấu chốt ở đây là thế nào là “do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, tổng số cổ phần có quyền biểu quyết”? Vì “Nhà nước” là một khái niệm chung (tổ chức quyền lực công cộng đặc biệt) nên các hoạt động của nhà nước phải thông qua các cơ quan/chủ thể nhất định (như lập pháp thông qua QH, HĐND; hành pháp thông qua CP, UBND; tư pháp thông qua T.A, VKS…), trong đó việc “Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, tổng số cổ phần có quyền biểu quyết” cũng phải thông qua chủ thể nhất định. Khoản 2 Điều 7 Nghị định 47/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Doanh nghiệp 2020 đã giải thích (hướng dẫn) cách hiểu quy định này như sau: “Tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần có quyền biểu quyết do Nhà nước nắm giữ tại doanh nghiệp là tổng tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ, cổ phần có quyền biểu quyết của các cơ quan đại diện chủ sở hữu nắm giữ tại doanh nghiệp đó.” Như vậy, với quy định này của Nghị định 47/2021/NĐ-CP thì việc “Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, tổng số cổ phần có quyền biểu quyết” chính là do các cơ quan đại diện chủ sở hữu nắm giữ.
Từ đó, câu hỏi tiếp theo cần giải đáp là thế nào là cơ quan đại diện chủ sở hữu, DNNN có thể là cơ quan đại diện chủ sở hữu không, nếu có thì các công ty con của DNNN cũng là DNNN và ngược lại.
Hiện nay có 03 văn bản sau đây có giải thích thế nào là “cơ quan đại diện chủ sở hữu”:
Khoản 3 Điều 3 Nghị định 23/2022/NĐ-CP về thành lập, sắp xếp lại, chuyển đổi sở hữu, chuyển giao quyền đại diện chủ sở hữu tại doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ định nghĩa: “Cơ quan đại diện chủ sở hữu gồm: Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ; Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi chung là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh).” Như vậy, với quy định này cơ quan đại diện chủ sở hữu không bao gồm chủ thể là DNNN (vốn chỉ là tổ chức kinh tế).
Khoản 1 Điều 4 Nghị định số 91/2015/NĐ-CP ngày 13 tháng 10 năm 2015 của Chính phủ về đầu tư vốn nhà nước vào doanh nghiệp và quản lý, sử dụng vốn, tài sản tại doanh nghiệp định nghĩa: “Cơ quan đại diện chủ sở hữu là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan trực thuộc Chính phủ (sau đây gọi là Bộ quản lý ngành); Ủy ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi là Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) hoặc tổ chức được thành lập theo quy định của pháp luật.” Với định nghĩa thì DNNN có thể thuộc trường hợp “hoặc tổ chức được thành lập theo quy định của pháp luật” cũng được xem là cơ quan đại diện chủ sở hữu.
Tuy nhiên, Điều 4 Nghị định 10/2019/NĐ-CP về thực hiện quyền, trách nhiệm của cơ quan đại diện chủ sở hữu nhà nước đã giải thích: Cơ quan đại diện chủ sở hữu chỉ bao gồm: (i) Ủy ban Quản lý vốn nhà nước tại doanh nghiệp (là cơ quan thuộc Chính phủ theo Nghị định 131/2018/NĐ-CP quy định về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Ủy ban Quản lý vốn nhà nước tại doanh nghiệp) ; (ii) Bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và (iii) Tổng công ty Đầu tư và Kinh doanh vốn nhà nước (là doanh nghiệp do Thủ tướng Chính phủ quyết định thành lập; được Nhà nước đầu tư vốn điều lệ và giao quản lý vốn nhà nước tại các doanh nghiệp do các Bộ, cơ quan ngang Bộ, Ủy ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương chuyển giao theo Nghị định 151/2013/NĐ-CP về chức năng, nhiệm vụ và cơ chế hoạt động của Tổng công ty Đầu tư và Kinh doanh vốn nhà nước.)
Như vậy, việc DNNN (nếu không phải là Tổng công ty Đầu tư và Kinh doanh vốn nhà nước) nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, tổng số cổ phần có quyền biểu quyết trong công ty con thì không được xem là do Nhà nước nắm giữ vì DNNN không được xem là cơ quan đại diện chủ sở hữu, do đó các công ty con này không phải là DNNN. Chỉ duy nhất trong một trường hợp công ty con của DNNN cũng là DNNN là khi công ty con này do Tổng công ty Đầu tư và Kinh doanh vốn nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ, tổng số cổ phần có quyền biểu quyết, khi đó công ty con này sẽ được xem là DNNN vì Tổng công ty Đầu tư và Kinh doanh vốn nhà nước được xem là một trong những cơ quan đại diện chủ sở hữu.
+ Hai là, dưới góc độ Luật DN 2020, Luật DN 2020 đã có quy định phân định rõ giữa DNNN và công ty con của DNNN, cụ thể:
- Điều 54.2 . Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 88 của Luật này và công ty con của doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 88 của Luật này phải thành lập Ban kiểm soát;
- Điều 64.3: Đối với doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 88 của Luật này và công ty con của doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 88 của Luật này, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải đáp ứng tiêu chuẩn, điều kiện quy định tại khoản 1, khoản 2 Điều này và không được là người có quan hệ gia đình của người quản lý công ty, Kiểm soát viên của công ty và của công ty mẹ; người đại diện phần vốn của doanh nghiệp, người đại diện phần vốn nhà nước tại công ty và công ty mẹ.
- Điều 155.1.c: Đối với doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 88 của Luật này và công ty con của doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 88 của Luật này thì thành viên Hội đồng quản trị không được là người có quan hệ gia đình của Giám đốc, Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty; của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ.
- Điều 162.5: Đối với công ty đại chúng, doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 88 của Luật này và công ty con của doanh nghiệp nhà nước theo quy định tại khoản 1 Điều 88 của Luật này thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải đáp ứng các tiêu chuẩn, điều kiện sau đây: a) Không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2 Điều 17 của Luật này; b) Không được là người có quan hệ gia đình của người quản lý doanh nghiệp, Kiểm soát viên của công ty và công ty mẹ; người đại diện phần vốn nhà nước, người đại diện phần vốn của doanh nghiệp tại công ty và công ty mẹ; c) Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty.
Như vậy, với diễn đạt: “doanh nghiệp nhà nước và công ty con của doanh nghiệp nhà nước” cũng chứng tỏ về mặt ngữ pháp (câu chữ) thì DNNN và công ty con của DNNN là hai chủ thể khác nhau nên mới cách nhau chữ “và”, còn nếu công ty con của DNNN cũng là DNNN thì luật chỉ cần dùng cụm từ DNNN là đủ.
+ Ba là, về mặt lý luận, vì trong công ty con của DNNN có thể có vốn của các cá nhân, tổ chức khác (dưới 50%), do vậy công ty con này không thể được xem là DNNN và không thể áp dụng các quy định về quản lý, sử dụng vốn Nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp cho các công ty con này được, mà việc góp vốn, quản lý vốn trong các công ty con này sẽ chỉ áp dụng các quy định chung của Luật DN 2020 và điều lệ công ty.
Tuy nhiên, cần chú ý dù về mặt pháp lý (như các phân tích trên), các công ty con của DNNN không phải là DNNN nhưng xét đến cùng phần vốn (trên 50%) của các DNNN trong những công ty con này cũng có “nguồn gốc” gián tiếp từ vốn nhà nước và do đó việc bảo toàn nguồn này cũng là điều quan trọng, nên dù các công ty con của DNNN không phải là DNNN, nhưng các công ty con này (theo Luật DN 2020) vẫn áp dụng một số quy định chặt chẽ hơn về quản trị (như đối với chính các DNNN) so với các doanh nghiệp thông thường khác như các trình bày ở phần “Hai là” nên trên.
Ngoài ra, để tránh tình trạng vốn nhà nước chảy đi (dù gián tiếp) qua quá nhiều cấp dẫn đến khó quản lý và có nguy cơ thất thoát, khoản 3 Điều 195 Luật DN 2020 quy định: “Các công ty con có cùng một công ty mẹ là doanh nghiệp có sở hữu ít nhất 65% vốn nhà nước (là doanh nghiệp nhà nước do Nhà nước nắm giữ từ 65% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần có quyền biểu quyết trở lên) không được cùng nhau góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp khác hoặc để thành lập doanh nghiệp mới theo quy định của Luật này.”
Nguồn: Business Law Training - BLT