Юридичні Послуги, Консультації - Адвокати Львів

30/03/2021

https://uamotors.com.ua/articles/45041

Перші ваші дії на місці ДТП мають дуже важливе значення. Тому не панікуйте, а дійте у відповідності з цим алгоритмом. ПОВНА ЗУПИНКА. Зупиніть транспортний засіб та з...

03/07/2020

https://dreamdim.ua/uk/zminy-z-16-01-2020-roku-do-poryadku-reyestratsiyi-rechovyh-prav-zokrema-u-vypadkah-rekonstruktsiyi/

16 січня 2020 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству, яким, зокрема, було змінено процедур...

01/08/2018

Закон про ТОВ та ТДВ: чи все так однозначно?
Стаття
Обговорення
Друкувати Зберегти текст
Олена КірічекОлена Кірічек
директор з правових питань ТОВ «БаДМ»
Роман ПічкоРоман Пічко
юрисконсульт ТОВ «БаДМ», адвокат
17 червня 2018 р. набув чинності Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

В пояснювальній записці до проекту Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» автори зазначали, що важливою новелою проекту є виключення інформації про розмір статутного капіталу та переліку учасників товариства з переліку відомостей, що підлягають обов‘язковому закріпленню в статуті. Ця вимога входила в конфлікт із механізмами, що регулюють відчуження або перехід часток учасників у статутному капіталі, оскільки незалежно від підстав набуття особою прав на частку вимагала внесення змін до статуту і створювала неприйнятний для багатьох інвесторів ризик блокування реєстрації змін у складі учасників та порушення прав особи, що набула частку на законних підставах. Тому замість включення відомостей про статутний капітал та учасників до статуту проектом передбачено відображення цих відомостей у Єдиному державному реєстрі та чіткі правила, що захищають права всіх заінтересованих осіб (див. пропоновані проектом зміни до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань»).

У чинному Законі України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» міститься стаття 11, яка визначає, що у статуті товариства зазначаються відомості про:

повне та скорочене (за наявності) найменування товариства;
органи управління товариством, їх компетенцію, порядок прийняття ними рішень;
порядок вступу до товариства та виходу з нього.
Порівнюючи закріплену норму ст.11 Закону із пояснювальною запискою до законопроекту постає питання щодо того, чи реалізована первинна ідея виключення інформації про розмір статутного капіталу та переліку учасників товариства з переліку відомостей, що підлягають обов‘язковому закріпленню в статуті у нормі права? За думкою авторів цієї статті однозначної відповіді на це питання не має, з огляду на таке:

Метою прийняття Закону виступив намір вдосконалення регулювання відносин, які пов’язані із створенням, діяльністю та припиненням товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю. Усунення значних вад, які існують у чинному законодавстві, та приведення його у відповідність із нормами та концептуальними підходами, характерними для законодавчих актів Європейського Союзу та країн-членів ЄС. Прийняття окремого комплексного закону про товариства з обмеженою відповідальністю та споріднені з ними товариства з додатковою відповідальністю стане логічним продовженням шляху розвитку українського законодавства, закладеного прийняттям Закону України «Про акціонерні товариства», надасть можливість врегулювати відповідні відносини із належним ступенем деталізації, забезпечити необхідну гнучкість регулювання, усунути існуючі в діючих актах дублювання та розбіжності, та дозволить значно покращити інвестиційний клімат та умови здійснення підприємницької діяльності.

Відповідні до п.1 ч.6 VIII Закону з Господарського кодексу України (далі ГК України) були виключені статті 87, 88, 91, 92 та 207. Відповідно до п.2 ч.6 глави VIII Закону з Цивільного кодексу України виключені статті 140-151.

Тобто за певною думкою з зазначених кодексів були виключені статті що регулювали відносини щодо товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю.

Закон ТОВ та ТДВ й Господарський кодекс України: колізія норм?

Згідно із ч.1. ст.1 ГК України цей Кодекс визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання.

За ч.4. ст. 57 ГК України статут суб'єкта господарювання повинен містити відомості про його найменування, мету і предмет діяльності, розмір і порядок утворення статутного капіталу та інших фондів, порядок розподілу прибутків і збитків, про органи управління і контролю, їх компетенцію, про умови реорганізації та ліквідації суб'єкта господарювання, а також інші відомості, пов'язані з особливостями організаційної форми суб'єкта господарювання, передбачені законодавством. Статут може містити й інші відомості, що не суперечать законодавству.

Те що, товариство з обмеженою відповідальністю є суб’єктом господарювання окремого обговорення не потребує.

Частина 2 ст. 82 ГК України передбачає, що установчі документи господарського товариства повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, склад і компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, з яких необхідна одностайність або кваліфікована більшість голосів, інші відомості, передбачені статтею 57 цього Кодексу.

Згідно із ч.4 ст. 82 ГК України статут товариства з обмеженою відповідальністю, крім відомостей, зазначених у частині другій цієї статті, повинен містити відомості про розмір часток кожного з учасників, розмір, склад та порядок внесення ними вкладів.

З огляду на це постає питання чи має місце правова колізія між ст. 11 Закону та ст. 82 ГК України?

Під юридичними колізіями, за поглядами М.Г. Матузова, розуміються розбіжності або протиріччя між окремими нормативно-правовими актами, що регулюють одні й ті ж або суміжні суспільні відносини, а також протиріччя, що виникають в процесі правозастосування і здійснення компетентними органами і посадовими особами своїх повноважень.

О.Ф. Скакун зазначає, що юридичні колізії – це загальний термін, яким визначаються формальні суперечності або розбіжності усередині юридичної системи держави, що породжені уповноваженими суб'єктами нормотворчості, правозастосування, правотлумачення та заважають злагодженому її функціонуванню. При цьому, колізії в законодавстві – суперечності або розбіжності між нормами права, закріпленими у приписах нормативно-правових актів, що регулюють однакові правові відносини і виявляються в процесі їх застосування компетентними органами і уповноваженими посадовими особами.

Міністерство юстиції України в листі від 26.12.2008 № 758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії» вказувало, що неузгодженість між чинними нормативно-правовими актами, їхнє протиріччя з одного й того самого предмета регулювання, а також суперечність між двома або більше формально чинними нормами права, прийнятими з одного і того ж питання, в теорії права відомі як колізія норм права. Колізія норм права вирішується шляхом вибору того нормативного акта, який має бути застосований до конкретного випадку (юридичного факту).

В зазначеному листі Міністерство юстиції України відмічало, у разі існування неузгодженості між нормами, виданими одним і тим самим нормотворчим органом, застосовується акт, виданий пізніше, навіть якщо прийнятий раніше акт не втратив своєї чинності. Така неузгодженість може виникнути внаслідок того, що прийняття нової норми не завжди супроводжується скасуванням "застарілих" норм з одного й того ж питання.

У разі існування неузгодженості між актами, виданими одним й тим же органом, але які мають різну юридичну силу, застосовується акт вищої юридичної сили.

При розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному, якщо він не скасований виданим пізніше загальним актом.

Згідно із ч.1 ст. 79 ГК України порядок створення та порядок діяльності окремих видів господарських товариств регулюються законом.

Частиною 1 ст.1 Закону визначено, що цей Закон визначає правовий статус товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю (далі – товариство), порядок їх створення, діяльності та припинення, права та обов’язки їх учасників.

Ключовим терміном виступає поняття правового статусу, яке, нажаль, в Законі не розкривається.

Л.А. Луць визначає правовий статус особи як закріплені у відповідних джерелах права й гарантовані державою суб’єктивні права та юридичні обов’язки особи.

Як вказував М.Г. Матузов, правовий статус охоплює, по суті, всю сферу юридичних зав’язків і відносин між особистістю й суспільством. Усе те, що законодавчо визначає та закріплює становище особи в суспільстві, входить у поняття правового статусу.

О.Ф. Скакун додає, що крім прав, свобод, обов’язків, правовий статус особи включає ще відповідальність, відповідно до якої особа координує свою поведінку.

З цього вбачається, що порядок створення та діяльності поглинається поняттям правового статусу. Беззаперечно, що розробники Закону мислили його як єдине джерело права, яке унормовує організаційне «буття» товариства з обмеженою відповідальністю та товариства з додатковою відповідальністю. Те що, Закон є спеціальним нормативно-правовим актом – беззаперечно, але чи є він єдиним регулятором, навряд.

Так, наприклад, у вказаній вище пояснювальній записці, зазначено, що враховуючи континентальну правову традицію, до проекту не вміщено статті «визначення термінів». Не містить проект і визначень понять «товариство з обмеженою відповідальністю», «товариство з додатковою відповідальністю». На думку розробників надання у законі визначень товариствам є непотрібним, бо не дає жодної користі для встановлення регулювання.

Однак, ч.ч.3 та 4 ст. 80 ГК України чітко встановлює визначення терміну «товариство з обмеженою відповідальністю» та «товариство з додаткової відповідальності». Так, наприклад, ч.3. ст. 80 ГК України визначає, що товариством з обмеженою відповідальністю є господарське товариство, що має статутний капітал, поділений на частки, розмір яких визначається установчими документами, і несе відповідальність за своїми зобов'язаннями тільки своїм майном. Учасники товариства, які повністю сплатили свої вклади, несуть ризик збитків, пов'язаних з діяльністю товариства, у межах своїх вкладів.

Таким чином, не вірно зазначати, що якщо спеціальний закон не розтлумачує такі поняття як товариство з обмеженою відповідальністю чи товариство з додатковою відповідальністю, то до розкриття цих термінів не можна застосовувати відповідні норми ГК України.

Повертаючись до змісту статуту відзначимо, що ч.1 ст. 10 Закону вказує, що створення товариства відбувається за рішенням його засновників.

Надалі у ч.1 ст.11 Закону вказано, що установчим документом товариства є статут. Це також відображено у ч.1 ст. 79 ГК України – установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю є статут.

Частина 5 ст.11 Закону вказує які відомості зазначаються у статуті. І немов би в цій нормі наведено вичерпний перелік відомостей, однак ч.6 ст.11 Закону вказує, що статут товариства може містити інші відомості, що не суперечать закону.

Таким чином, ч.6 ст. 11 Закону зміст статуту не прив’язує до волі учасників товариства, які безумовно виступають його авторами, а відсилає розширення змісту статуту до відомостей, що не суперечать закону.

Ось тут ми і знаходимо ст.ст. 57 та 82 ГК України які містять додаткові вимоги до відомостей, що зазначаються у статуті товариства. Тобто це і є відповіддю на питання щодо відомостей, які може містити статут товариства, що не суперечать закону.

В Меморандумі учасників круглого столу «Проблеми розвитку науки господарського права і вдосконалення господарського законодавства України» (4 грудня 2015 р., м. Київ) щодо неприпустимості декодифікації господарського законодавства України зазначено, що норми ГК України мають не тільки безпосередньо регулятивне значення, але і системоутворююче, методологічне значення для формування широкого кола нормативно-правових актів як у сфері господарювання, так і щодо інших сфер. ГК України виступає концептуальною основою узгодження державних, місцевих та приватних інтересів в сфері господарювання, забезпечує взаємодію в межах єдиного правового господарського порядку цілої низки фундаментальних господарсько-правових інститутів, як-от: забезпечення економічної конкуренції, функціонування ринків фінансових послуг, забезпечення інноваційного характеру економічного розвитку, функціонування господарських відносин в системі оборонно-промислового, енергетичного, телекомунікаційного комплексів тощо.

Тому, фактично диспозитивна ст. 11 Закону доповнюється імперативною ст. 82 ГК України. З цього можна констатувати, що спеціальні норми Закону доповнюються загальними нормами ГК України з одного предмету регулювання – змісту статуту товариства, а тому навряд чи можна говорити про конкуренцію правових норм, оскільки є факт їх доповнення, але ніяк не їх колізія. Саме тому, вважаємо, що зміст статуту товариства з обмеженою відповідальністю повинен включати дані про учасників та їх внески та інші відомості визначені ГК України.

Звертаємо увагу, що за п.9 ст. 82 ГК України передбачено, що порушення встановлених цією статтею вимог щодо змісту установчих документів господарського товариства є підставою для відмови у його державній реєстрації. Це кореспондує п.5 ч.1 ст. 28 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань».

Якщо ж обстоювати позицію того, що Закон є спеціальним нормативно-правовим актом і передбачається застосування лише його норм до товариств з обмеженою відповідальністю та товариств з додатковою відповідальністю, то виникає питання, чому з ГК України не були вилучені відповідні норми, як це відбулося із ЦК України (що також було зроблено із порушенням ст. 4 Цивільного кодексу України), а були залишені поряд із зміною ст.ст. 79 та 86 ГК України та виключенням ст.ст. 87, 88, 91, 92 та 207 ГК України.

Чіткість закону – запорука реалізації можливості особи передбачати та врегульовувати свою поведінку

Ми знаємо, що нормою права є загальнообов'язкове, формально-визначене правило поведінки, яке встановлене державою, що виступає як регулятор суспільних відносин, забезпечується всіма заходами державного впливу.

Європейський суд з захисту прав людини неодноразово звертав увагу на юридичну визначеність правових норм, яка розкривається у чіткості, ясності, недвозначності та єдиному трактуванні норми.

Розробники Закону в пояснювальній записці до законопроекту вказували, що чинне законодавство, яким регулюється діяльність товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю, складається з положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про господарські товариства», є суперечливим, фрагментарним та таким, що не відповідає сучасним вимогам щодо гнучкості та ефективності регулювання. Чи було це подолано при прийняті Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю»? При аналізі цього питання на прикладі змісту статуту товариства можемо констатувати, що позитивну та однозначну відповідь на це питання надати не можемо.

Безумовно, наявність або відсутність конкуренції спеціальної норми Закону із загальними нормами ГК України повинна встановити правозастосовна та судова практика.

01/08/2018

ВС/КЦС: Погодження меж земельної ділянки із суміжними власники (користувачами) є обов'язковим при виділенні земельної ділянки у власність (ВС/КЦС від 11 липня 2018р. у справі № 263/11779/16-ц)

Фабула судового акту: Що робити громадянину, якщо при оформленні прав на земельну ділянку, сусід не підписує такий документ проекту землеустрою як АКТ погодження меж земельної ділянки з суміжними власниками та землекористувачами?

На практиці поширена ситуація. При цьому сусід може не підписувати акт погодження меж, як внаслідок неприязних стосунків, побутової помсти чи вимагання певної вигоди для себе, так і у зв’язку з реальним спором щодо встановлення межі або накладанням частини однієї земельної ділянку на іншу. Сусід може не підписувати акт погодження меж також тому, що перебуває далеко або взагалі невідомо де і розшукати його надзвичайно важко.

Законодавство начебто передбачає, що складання та підписання акту погодження меж є обов’язковим при виготовленні проекту землеустрою. Насамперед, це стаття 198 ЗК України - «кадастрові зйомки», ст. 50 ЗУ «Про землеустрій» та Інструкція про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженої наказом Держкомзему від 18 травня 2010р. № 376 - пункт 3.12, тощо.

Однак остання судова практика деяких колегій ВС сформулювала висновок про те що непідписання сусідом акту погодження меж не перешкоджає органу місцевого самоврядування затвердити проект землеустрою. Зокрема, це Постанова ВС (Друга судова палата КЦС) від 28 березня 2018р. у справі № 681/1039/15-ц .Так у цій постанові підкреслюється, що погодження меж є виключно допоміжною стадією у процедурі приватизації земельної ділянки, спрямованою на те, щоб уникнути необов'язкових технічних помилок. Підписання акту погодження меж самостійного значення не має, воно не призводить до виникнення, зміни або припинення прав на земельну ділянку, як і будь-яких інших прав у процедурі приватизації. Така позиція стала дуже до вподоби органам місцевого самоврядування і вони вже перестали особливо звертати увагу на зміст акту погодження меж при затвердженні проекту землеустрою.

Водночас у цій постанові ВС (Перша судова палата КЦС) все було по іншому, і непідписаний позивачем акт погодження меж став важливим для суду документом.

Так, на підставі рішення органу місцевого самоврядування був затверджений проект землеустрою та приватизована земельна ділянка, яка до речі ще до приватизації вже була обгороджена парканом. Позивач вважав, що внаслідок непогодження меж земельних ділянок відповідач самовільно зайняв частину його з/д площею 200 кв. м. і отримав на цю площу незаконні правовстановлюючи документи. Тому позивач звернувся до суду із позовом про скасування рішення органу місцевого самоврядування про передачу відповідачу у власність з/д та про визнання недійним акту на право приватної власності на з/д.

Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, відмовив у задоволенні такого позову. Зокрема суди фактично встановивши порушення прав позивача - сусіда відмовляли у задоволенні позову з підстави неправильного обрання позивачем способу захисту права та посилалися на позицію сформульовану ВС у справі у справі № 681/1039/15-ц. Проте, суд касаційної інстанції скасував рішення суду першої та апеляційної інстанцій у справі та направив справу на новий розгляд.

ВС підкреслив, що позивач не підписав акт погодження меж саме тому, що між ним та відповідачем існував спір про право на певну частину земельної ділянки. Наявність такого спору підтверджувалася наданими у справу позивачем документами, які були не враховані нижчими судами.

ЦЕ лист органу місцевого самоврядування про результати перевірки дотримання вимог земельного законодавства, за наслідками якої були встановленні порушення відповідачем ст. 125, 126 ЗК України (встановлення паркану) та припис про усунення виявлених вимог порушення земельного законодавства, який звичайно не був виконаний відповідачем. Це також викопіювання із генплану населеного пункту, яке підтверджувала накладання меж земельних ділянок сторін після приватизації з/д відповідача.

Водночас землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою відповідно до ст. 152 ЗК України. Тому, хибним є твердження нижчих судів про неправильний вибір позивачем способу захисту порушеного права.

Насамкінець, просто пріколом є позиція органу місцевого самоврядування у даній справі. Цей орган провів перевірку та надав припис про усунення порушень земельного законодавства, проте у суді не визнав позов та захищав відповідача, який захопив землю.

30/10/2015

Особливості стану правового забезпечення IT-бізнесу в Україні
На сьогодні застосування інформаційних технологій на ринку України є невід’ємною частиною ведення будь-якого бізнесу. Відповідно, спостерігається стрімкий розвиток сфери IT-технологій. Однак, як зазвичай буває у нашій державі, законодавство та правова сфера не встигають за темпами розвитку суспільства й бізнесу зокрема. Таким чином склалася ситуація, коли за максимального попиту на розвиток та діяльність компаній у сфері інформаційних технологій правове регулювання цієї галузі є мінімальним. Так, питання реєстрації та створення таких компаній, оформлення трудових відносин з найманими працівниками регулюються на загальних підставах. Однак, з урахуванням особливостей роботи в цій сфері, постає питання яким чином, наприклад, правильно оформлювати роботу найманих працівників, що працюють у режимі віддаленого доступу, так званих фрілансерів.

Фріланс, як явище, отримав надзвичайно широку поширеність з розвитком Інтернету. Варто зазначити, що на міжнародному рівні вже досить давно діють такі нормативні акти, як Конвенція Міжнародної організації праці «Про надомну працю» №177 від 20.06.1996 та Конвенція Міжнародної організації праці про гідну працю домашніх працівників (фрілансерів) №189 від 16.06.2011, які покликані врегульовувати такого роду правовідносини. Вітчизняне ж законодавство до таких нововведень не поспішає, адже жодна з цих конвенції не була ратифікована Україною, хоча завдяки правильному нормативно-правовому регулюванню інформаційної сфери з’являється потенційна можливість залучення багатомільйонних інвестицій в економіку України. Загальновідомим фактом є те, що українські програмісти та фахівці в галузі інформаційного забезпечення є одними з найкращих. У той же час, за статистикою, переважна більшість з них працює на іноземні компанії, часто не оформлюючи належним чином такі трудові відносини.

У зв’язку з такою ситуацією на ринку ІТ-бізнесу, питання легалізації діяльності в Україні працівників з віддаленим доступом є достатньо актуальним, особливо для іноземних IT-компаній.

Розглянемо оптимальні варіанти для співпраці з іноземними роботодавцями. У випадку, якщо іноземна компанія не має свого представництва на території України, найоптимальнішим варіантом співпраці з українськими працівниками буде їх реєстрація як суб’єктів підприємницької діяльності – фізичних осіб, тобто ФОП, або ж створення власної фірми – ТОВ. Наступним етапом повинна бути реєстрація у податкових органах. Тут необхідно звернути увагу на те, що правовою основою співпраці з іноземним роботодавцем або контрагентом буде укладення зовнішньоекономічних контрактів. Для ведення зовнішньо економічної діяльності оптимальною та економічно обґрунтованою є 3-тя група платників єдиного податку, за якої можлива також реєстрація платником податку на додану вартість. Чинний Податковий кодекс України передбачає такі основні правила для 3-ї групи:

1) річний ліміт доходу становить 20 000 000 грн. У випадку перевищення зазначеного ліміту платник податку автоматично переводиться з системи єдиного податку на загальну;

2) ставка єдиного податку становить 2% (платники ПДВ) та4% (не платники ПДВ). Необхідно зауважити, що переважна більшість працівників IT-сфери, зазвичай,не є платниками ПДВ, хоча відповідно до п.26-1 підрозд.2 розд. ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України, з 1.01.2013 до 1.01.2023 тимчасово звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання програмної продукції, тобто ставка ПДВ для сфери інформаційних технологій становить 0%. До програмної продукції законодавець відносить:

- результат комп’ютерного програмування у вигляді операційної системи, системної, прикладної, розважальної та/або навчальної комп’ютерної програми (їх компонентів), а також у вигляді інтернет-сайтів та/або онлайн-сервісів;

- криптографічні засоби захисту інформації.

Однак, у будь-якому випадку, необхідно пам’ятати, що ця правова норма є тимчасовою.

3) ліміт кількості найманих працівників для платників єдиного податку 3-ї групи відсутній;

4) у випадку перевищення доходу платника податку в 1 000 000 грн обов’язковою вимогою закону є наявність касового апарату.

Щодо змісту контрактів з іноземними компаніями варто зазначити, що в контрактах, окрім істотних умов, необхідно чітко визначати кому належатимуть права інтелектуальної власності на створені продукти, умов конфіденційності, санкцій за порушення умов контракту. Також для уникнення двозначного трактування та перекладів, його варто укладати на мовах обох сторін контракту. Всі виконані роботи та надані послуги за такими контрактами повинні бути закриті Актами виконаних робіт та наданих послуг. Такий акт буде основним підтвердженням походження отриманих працівником чи компанією коштів, а також підставою для отримання коштів у банківській установі.

Останнім часом резонансним та відлякуючим фактором (як для іноземних інвесторів, так і для вітчизняних ІТ-компаній)стало регулярне проведення правоохоронними органами обшуків в офісах та приміщеннях таких компаній. Часто подібні обшуки закінчуються вилученням офісної техніки, комп’ютерів, жорстких дисків та серверів. Звичайно, такі явища надзвичайно негативно впливають на роботу компаній, не говорячи вже про шкоду діловій репутації, а вилучення серверів взагалі паралізує можливість їх роботи. Для врегулювання ситуації, що склалася,Міністерством економічного розвитку й торгівлі України було проведено ряд зустрічей та брифінгів за участі представників ІТ-компаній та правоохоронних органів. Однак, як показує практика, такі заходи, зазвичай, носять виключно декларативний характер. Підтвердженням цьому є «досягнення згоди» щодо необхідності внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України стосовно копіювання інформації з носіїв та вилучення носіїв інформації в рамках заходів забезпечення кримінального провадження. Такий висновок проведених міністерством зустрічей показує, що вирішувати проблему кардинально ніхто не збирається, а правоохоронні органи в Україні й надалі залишаються при своїх широких повноваженнях, амбіціях, поєднаних з безкарним свавіллям.

Звісно, такий стан справ в українському бізнес-середовищі відштовхує навіть ту невелику кількість інвесторів, які б могли приносити дохід в економіку країни.

Тому, як висновок, хочеться порадити ІТ-компаніям та українським працівникам ІТ-сфери бути напоготові захищати свої законні права та інтереси. У цьому завжди готові допомогти адвокати.
http://yur-gazeta.com/dumka-eksperta/osoblivosti-stanu-pravovogo-zabezpechennya-itbiznesu-v-ukrayini.html

10/09/2015

Залік на п'ять
Особливості укладання договорів про відступлення, зарахування зустрічних однорідних вимог
Відповідно до загальної теорії цивільного права суб’єктами зобов’язання є управомочена особа (кредитор) та зобов’язана сторона (боржник). Кредитор – це особа, яка уповноважена вимагати від боржника виконання певної дії або утримання від неї, а боржник – це особа, на яку покладений обов’язок вчинити таку дію. Суб’єктивне право, яке належить управомоченій стороні у зобов’язані є правом вимоги, а суб’єктивний обов’язок сторони є боргом.

Враховуючи економічну ситуацію в країні, право вимоги стало певним активом, якими можна з користю розпорядитись у правовідносинах як з боржником, так і з кредитором.

Так, учасники господарських та цивільних правовідносин все частіше одним із інструментів вирішення проблем, пов’язаних з погашенням заборгованості, використовують договори про відступлення права вимоги та угоди про зарахування однорідних зустрічних вимог.

Проте на практиці укладання подібних договорів має ряд суттєвих особливостей. Про них детальніше.

Зарахування зустрічних однорідних вимог

Особливість заліку зустрічних однорідних вимог полягає в тому, що він може припинити відразу два зустрічних зобовʼязання за умови рівності розміру вимог.

Відповідно до ст. 601 ЦКУ та статей 203, 220 ГКУ зобовʼязання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом предʼявлення вимоги.

Отже, для зарахування вимог необхідне додержання трьох умов: вимоги повинні бути зустрічними, однорідними та такими, строк виконання яких або настав, або визначений моментом предʼявлення вимоги.

Першою умовою є зустрічність вимог. Законодавцем мається на увазі одночасна участь сторін у двох зобовʼязаннях, де кредитор за одним зобовʼязанням є боржником в іншому. Тобто контрагенти в двох різних зобов’язаннях одні і ті самі, проте виконують по відношенню один до одного різні ролі. Боржник за один договором є кредитором за іншим і навпаки.

Торкаючись поняття однорідності вимог можна одразу зрозуміти, що тут все трохи складніше. Пов’язано це з тим, що правового тлумачення цього визначення як такого законом чи підзаконними актами не наводиться. Єдиний промінь світла був пролитий у Постанові Верховного Суду України від 09.12.2008, де вказується, що однорідність вимог походить з їхнього матеріального змісту та юридичної природи і не залежить від підстав, що зумовили виникнення зобов’язань. Це означає, що вимоги вважаються однорідними, якщо зобов’язання сторін стосовно одна до одної мають бути виконані однаково, до того ж підстави таких зобов’язань можуть бути різними. Наприклад, ТОВ «А» за договором поставки винне ТОВ «В» 1 тис. грн, а ТОВ «В» винне ТОВ «А» до договором купівлі-продажу також 1 тис. грн. Враховуючи, що зобов’язання ТОВ «А» перед ТОВ «В», як і ТОВ «В» перед ТОВ «А» має бути виконане шляхом оплати грошових коштів – такі вимоги вважаються однорідними. До того ж до прикладу, якщо ТОВ «А» за договором купівлі-продажу винне ТОВ «В» 1 тис. грн, а ТОВ «В» за договором поставки винне ТОВ «А» продукцію, то такі вимоги не будуть вважатися однорідними, оскільки вимоги мають різну юридичну природу та різний матеріальний зміст.

Як відомо, залік є можливим за тими зобов’язаннями, строк яких вже настав, або, якщо строк виконання визначений моментом пред’явлення вимоги. До того ж важливо, щоб строк виконання зобов’язання настав за двома зобов’язаннями. Оскільки, якщо за одним договором строк виконання настав, а за другим ні, то зарахування стане можливим лише після настання строку виконання за другим зобов’язанням.

Лише сукупність трьох умов – зустрічність вимог, їхня однорідність та настання строку виконання може слугувати підставою для розгляду сторонами можливості оформлення заліку.

Також хотілось би розглянути питання часткового заліку. Йдеться про ту більшість випадків, коли, з одного боку, ТОВ «А» винне ТОВ «В» 1 тис. грн, а ТОВ «В» винне ТОВ «А» 2 тис. грн. З огляду на залік можливо провести за найменшою сумою зобов’язань. Так, взаємозалік ТОВ «А» і ТОВ «В» відбудеться на 1 тис. грн, до того ж для ТОВ «А» зобов’язання за договором припиняться, а зобов’язання ТОВ «В» перед ТОВ «А» зменшиться до 1 тис. грн. Суму залишку необхідно ретельно прописувати у договорі про зарахування зустрічних вимог, щоб ані між сторонами не виникало спорів, ані податкові органи не мали зачіпки для проведення перевірок таких угод.

Зачепивши питання правової форми угод про зарахування вимог розглянемо варіанти оформлення взаємозаліку. Частиною 2 ст. 602 Цивільного кодексу України передбачено можливість направлення однією із сторін зобов’язань заяви про зарахування зустрічних однорідних вимог. За своєю природою така заява є одностороннім правочином, який не потребує волевиявлення іншої сторони. У випадку, якщо інша сторона зустрічних зобов’язань заперечує проти зарахування вимог, вона може оскаржити таку заяву лише у судовому порядку. Крім того, з огляду на Постанову ВГСУ від 30.07.2014 у справі №909/1094/13, зарахування вважається проведеним у випадку, якщо воно відбувається на підставі направленої заяви про зарахування вимог, після отримання іншою стороною такої заяви. Саме тому для уникнення у майбутньому спорів краще фіксувати зарахування зустрічних однорідних вимог укладанням між сторонами угоди.

А що ж чекає сторони, якщо одна із умов, передбачених ст. 601 ЦКУ та статтями 203, 220 ГКУ, не додержана проте договір про зарахування зустрічних вимог укладено. У таких випадках договір про зарахування зустрічних вимог може бути визнано судом недійсним. Крім того, якщо податкові органи, доведуть, що сторони є взаємопов’язаними особами перевіркою усе не закінчиться.

Чи можливий взаємозалік на стадії виконавчого провадження?

Дуже часто виникають ситуації, коли сторони досягають консенсусу лише на стадії примусового виконання рішення. Чи можливий такий шлях врегулювання спору на стадії виконавчого провадження чи вже запізно?

Левова частка судової практики щодо оскарження зарахування зустрічних однорідних вимог пов’язана із відмовою державного виконавця виносити постанову про закінчення виконавчого провадження, у зв’язку із взаємозаліком. Державні виконавці апелюють тим, що такого способу виконання зобов’язань як зарахування зустрічних однорідних вимог прямо не передбачено в Законі України «Про виконавче провадження» та інших підзаконних актах. Крім того, вони посилаються на той факт, що судом під час винесення рішення встановлюється спосіб виконання рішення, що полягає у стягненні заборгованості. Отже, спосіб, який обраний сторонами, є таким, що порушує встановлений судом порядок і не може бути використаний на стадії виконавчого провадження.

Така позиція державних виконавців певний час підтримувалася судами. Проте останні тенденції свідчать про кардинальну зміну позиції суддів, яка була підтримана судами вищого рівня та є такою, що дає змогу сторонам зобов’язання здійснити залік на будь-якій стадії розгляду спору. Так, згідно із ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження», виконання судових рішень здійснюється на підставах та у спосіб, визначених цим законом та іншими законами та нормативно-правовими актами. Зазначений закон не містить заборони щодо можливості виконання судового рішення шляхом проведення зарахування зустрічних однорідних вимог. Добровільне виконання може здійснюватись у будь-який передбачений чинним законодавством спосіб, або у спосіб, що не суперечить вимогам чинного законодавства. Якщо залік не потрапляє під обмеження, встановлені ст. 602 Цивільного кодексу України, він вважається таким, що може бути здійснений сторонами.

Можливість здійснення сторонами взаємозаліку на будь-якій стадії – це та можливість, яка дає змогу сторонам у будь-який час схаменутися та мирно вирішити спір. Добре, що це підтримується більшістю судів та не створюються додаткові перешкоди на шляху сторін до примирення. Крім того, якщо згадати глобальну роль закону та права, то згідно зі вченням про правовий прагматизм, право існує на користь людині та суспільству та не повинно спричиняти дисбалансу.

Відступлення права вимоги

Одним із способів заміни кредитора у зобов’язанні, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 512 Цивільного кодексу України, є передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги). Тобто для реалізації встановленого цивільним законодавством механізму заміни сторони у зобов’язанні учасниками правовідносин укладається договір, яким посвідчується факт переходу права вимоги. Сторонами договору про відступлення права вимоги можуть бути як юридичні, так і фізичні особи.

Судами помилково ототожнюється цесія з договором факторингу. Ця проблема походить із суті обох договорів. Так, ст. 1077 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором факторингу, за яким здійснюється фінансування під відступлення права грошової вимоги, одна сторона, яка іменується фактором передає або зобовʼязується передати грошові кошти в розпорядження (клієнта) другої сторони за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобовʼязується відступити чинникові своє право грошової вимоги до (боржника) третьої особи. Частиною 2 та 3 цієї самої статті передбачена можливість укладення договору факторингу з метою забезпечення виконання зобовʼязання та договірне передбачення обов’язку чинника надавати клієнтові послуги повʼязані із грошовою вимогою, право якої він відступає.

Крім того, законодавцем чітко визначені обмеження щодо кола суб’єктів та можливості наступного відступлення права вимоги за факторинговими договорами.

Зважаючи на це та на аналіз норм ЦК України, можна зробити висновок, що договір щодо відступлення права вимоги не може розглядатися як договір факторингу лише, якщо він не відповідає вимогам, встановленим для договорів факторингу.

З цього видно, що договори про відступлення права вимоги не передбачають плати (винагороди), право вимоги передається в тому обсязі, в якому є, а новий кредитор передає кошти первинному кредитору за умови їхнього повернення від боржника.

Така сама правова позиція висловлена у постанові ВГСУ від 13.10.2005 №14/113, постанові ВСУ від 10.07.2007 №26/347-06-6531, та у листі Міндоходів №14656/6/99-99-19-03-02-15 від 04.11.2013. Поняття плата за договором факторингу розглядається як прибуток у вигляді різниці при обміні грошей на дебіторську заборгованість. Так, договір щодо відступлення права вимоги на умовах платності є за своєю природою договором факторингу (ст. 1079 ЦКУ). Тобто такий договір може укладатися лише банком або фінансовою установою. Якщо така законодавча вимога не дотримана, то такий договір може бути визнаний недійсним. Також слід звернути увагу, що договір факторингу спрямований на фінансування фактором клієнта шляхом передання в його розпорядження певної суми грошових коштів. Тобто надання чинником послуги. Така послуга надається лише за плату, розмір якої визначається договором. До того ж винагорода, яка передається фактору клієнтом, не може розглядатися як плата за надання фінансових послуг.

Тож, якщо за договором за певну винагороду передається право вимоги грошового боргу, то такий договір є договором факторингу, якщо ж право передається за номінальною вартістю або передається за винагороду право вимоги не грошового боргу – такий договір є відступленням права вимоги. До того ж, якщо право вимоги відступається на безоплатній основі, то сума відступленого боргового зобов’язання також розглядається як плата (винагорода). Тому краще відступлення права вимоги здійснювати за номінальною вартістю. Дотримання цієї умови, на жаль, робить договір відступлення права грошової вимоги непривабливим для сторін.

Саме тому варто звернути увагу на ч. 3 ст. 656 ЦК України, відповідно до якої право вимоги може бути предметом договору купівлі-продажу. У такому випадку до договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються норми про відступлення права вимоги, якщо інше не передбачено договором або законом. Отже, за таким договором може бути передбачена винагорода, до того ж такий договір не може розглядатися як договір факторингу враховуючи таке. Предмет договору купівлі-продажу простий: продавець зобовʼязаний передати право грошової вимоги у власність покупцеві, а покупець зобовʼязаний прийняти його і сплатити за це певну суму.

А ось предмет договору факторингу має комплексний характер: це і зобовʼязання фактора щодо фінансування клієнта, зобовʼязання клієнта з оплати послуг фактора з фінансування, і зобовʼязання клієнта відступити факторові своє право грошової вимоги до третій особі (боржника). Якщо в договорі встановлено, що одна зі сторін має тільки обовʼязок передати іншій стороні право грошової вимоги до третьої особи (боржника), а інша сторона договору має тільки зобовʼязання прийняти це право вимоги та сплатити за нього певну грошову суму, то такий договір навряд чи можна назвати договором факторингу. Адже в цьому договорі не передбачено зобовʼязання однієї сторони з надання в розпорядження іншій стороні грошових коштів та зобовʼязання іншої сторони щодо здійснення оплати за такі послуги. Тому, враховуючи сутність договору купівлі-продажу ним може бути передбачена винагорода.

Крім того, слід зазначити, що дуже часто фіскальні органи набуття права грошової вимоги до третіх осіб на підставі договорів купівлі-продажу, що здійснюються з дисконтом (продажем грошової вимоги за вартістю, яка менше номіналу цієї вимоги), вважають фінансовими послугами та, зокрема, договорами факторингу. Це питання є дуже спірним, а численна та різна за змістом судова практика вносить тільки більше плутанини, а тому варто дуже обачливо відноситись до укладання подібних правочинів.

Враховуючи викладене, можна дійти висновку, що відступлення права вимоги за цивільним законодавством – це спосіб зміни кредитора у зобов’язанні (загальне поняття), а договір факторингу – відокремлений, самостійний комплекс фінансових послуг, який підлягає ліцензуванню. За своєю правовою природою договір факторингу може включати у себе, окрім відступлення права вимоги, також інформаційні послуги, страхування ризику неповернення боргу, адміністративне управління заборгованістю. Так, кожний договір факторингу включає відступлення права вимоги, проте не кожна цесія – це факторинг.

Недодержання вимог встановлених для кожного із зазначених договорів мають наслідком визнання його недійсним.

Підсумовуючи, хотілось би зазначити, що діючи на правових засадах та в непростих економічних умовах інструмент погашення заборгованості, шляхом укладання договорів про відступлення права вимоги та угод про зарахування однорідних зустрічних вимог – це чудова можливість для бізнесу перетворити кредит у дебет та позбавитися якоря у вигляді дебіторської заборгованості
http://yur-gazeta.com/publications/practice/civilne-pravo/zalik-na-pyat.html

Відповідно до загальної теорії цивільного права суб’єктами зобов’язання є управомочена особа (кредитор) та зобов’язана сторона (боржник). Кредитор – це особа, яка уповноважена вимагати від боржника виконання певної дії або утримання від неї, а боржник – це особа, на яку покладений обов’язок вчинити…