02/12/2014
«Блокпост» на шляху до розваг.
Мотивом для написання цієї статті став нещодавній журналістський експеримент, коли військовий у формі учасника АТО пробував, як згодом виявилось - безуспішно, потрапити до деяких розважальних закладів м. Києва. У цій статті спробуємо проаналізувати, з правової точки зору, правомірність вибіркового обслуговування відвідувачів розважальними закладами (нічними клубами, дискотеками тощо).
Давно стала розповсюдженою та звичною практика розважальних закладів піддавати своїх відвідувачів перевірці, так званому «фейс-контролю».
Фейс-контроль (від англ. «face» - обличчя і «control» - перевірка) - обмеження входу, вибіркова відмова в обслуговуванні відвідувачів (клієнтів), що не задовольняють певним критеріям (зовнішньому вигляду – дрес-коду, поведінці, статусу тощо). Така відмова зазвичай проводиться шляхом недопущення входу невідповідних осіб силами охорони закладу, часто за вказівкою спеціального працівника - контролера.
Розважальні заклади за «цільовою аудиторією» умовно можна розділити на дві групи.
Заклади «закритого» типу, діяльність яких спрямована для задоволення потреб певного, заздалегідь визначеного, кола осіб, наприклад, членів певного клубу, та наявність обмежень щодо відвідування яких є цілком зрозумілим та, при правильному оформленні діяльності, правомірним. Проте кількість таких «закритих клубів по інтересах» доволі незначна, тому оминемо їх увагою у цій статті;
Заклади «відкритого» типу, тобто комерційні організації, які не визначають персональний склад своїх відвідувачів, отже взяли на себе обов’язок надавати послуги усім хто цього бажає. Про діяльність таких «відкритих» (публічних) закладів піде мова нижче.
Зазвичай, розважальний заклад надає споживачеві комплекс послуг, який поєднує розважальні послуги та послуги громадського харчування. Такі послуги, з юридичної точки зору, надаються на підставі публічного договору-оферти, яку приймає (акцептує) кожен окремий відвідувач заходячи до закладу.
Відповідно до положень Цивільного кодексу України (ст. 633) публічним є договір, в якому одна сторона-підприємець взяла на себе обов'язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв'язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо). Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Підприємець не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг).
Отже, однією із визначальних ознак публічного договору є те, що його умови встановлюються однаковими для усіх споживачів, цим самим гарантується рівність споживачів у праві доступу до певної послуги, яка надається за публічним договором. Такому праву кореспондує обов’язок виконавця надати послугу усім, хто до нього звернеться.
З іншого боку, акцепт (прийняття) споживачем умов публічного договору повинен бути повним та беззастережним, тобто, без зустрічних обмежуючих чи виключаючих умов.
Напрошується наступний висновок. Виконавець послуг, розміщуючи для необмеженого кола осіб-споживачів публічний договір, може включити до його змісту певні умови надання таких послуг, наприклад, стосовно умов доступу до послуг, за споживачем же залишається вибір - не приймати такий договір або приймати, а відтак, виконувати його умови.
Які ж види фейс-контролю найчастіше практикуються та наскільки далеко може зайти виконавець в «обмежувальних» умовах публічного договору?
Конституція України (ст. 24) гарантує, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.
Закон України «Про захист прав споживачів», норми якого підлягають застосуванню до розглядуваних правовідносин, передбачають, що за всіма споживачами однаковою мірою визнається право на задоволення їх потреб у сфері торговельного та інших видів обслуговування (ст. 17). Встановлення будь-яких переваг, застосування прямих або непрямих обмежень прав споживачів не допускається, крім випадків, передбачених нормативно-правовими актами.
Підзаконні нормативно-правові акти КМ України, серед яких різноманітні правила та порядки торгівлі, обслуговування тощо, які б мали допомогти віднайти межі дозволених дій надавача послуг, залишають поза увагою розглядувані у цій статті питання, залишаючи це на відкуп практиці.
На перший погляд, виглядає так, що усім споживачам гарантовано рівний доступ до послуг і жодної дискримінації тут бути не може. І це насправді так.
Однак, в контексті надання послуг за публічним договором таку гарантію можна витлумачити таким чином – усім споживачам гарантується, що умови доступу до послуг повинні бути рівними для усіх споживачів, а от якими будуть ці умови, визначає виконавець послуги, звісно ж, в рамках, дозволених законом.
Зазвичай, умови фейс-контролю розважальних закладів поєднують декілька вимог, при недотриманні яких, заклад залишає за собою право не допустити відвідувача:
(і) Вимоги, спрямовані на забезпечення безпеки у закладі. Це, зокрема, можуть бути вимоги щодо не допуску до закладу осіб, які знаходяться у стані алкогольного або наркотичного сп’яніння, осіб, що не досягли певного віку тощо. Такі вимоги, на наш погляд, є цілком обґрунтованими та правомірними.
(іі) Вимоги, щодо зовнішнього вигляду відвідувачів, так званий, «дрес-код». Такі вимоги продиктовані бажанням закладу забезпечити необхідну атмосферу, яка відповідатиме вимогам цільової аудиторії. Насамперед, це звісно ж вимоги щодо одягу. Це можуть бути як вимоги стосовно того, що одяг повинен бути чистим, чи вимоги стосовно наявності необхідного аксесуару (піджак, краватка, метелик тощо), або ж вимоги,які передбачають, навпаки, заборону допуску у певному типі одягу (спортивні брюки, шорти, капці і т.п.)
Якщо такі вимоги заявлені в правилах закладу (умовах публічного договору) і стосуються усіх без винятку відвідувачів, жодних перепон для встановлення таких обмежень, на наш погляд, не має.
Виняток стосується випадків пред’явлення відвідувачу персональних вимог щодо його зовнішнього вигляду (наприклад, вартості одягу), чи вчинення перепон зважаючи на особу відвідувача, його статус чи матеріальний стан. Такі дії будуть порушенням як норм Цивільного кодексу України, які містять заборону надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, так і порушенням приписів Конституції України щодо рівності громадян, тобто дискримінацією.
(ііі) Цю групу можна умовно назвати – невизначені чи невмотивовані вимоги. Зазвичай, у правилах фейс-контролю заклад прописує умову, за якою, на розсуд охорони чи адміністрації, заклад може не допустити будь-кого без обґрунтування причин відмови. Таке своє право, заклади схильні обґрунтовувати тим, що заклад є приватною власністю, й відповідно нібито має право не допускати на свою територію будь-кого без жодних пояснень.
Цілком очевидно, що таке обмеження не ґрунтується на законі. Адже, як уже згадувалось вище, громадський заклад, який надає послуги невизначеному колу осіб, повинен забезпечити надання таких послуг кожному бажаючому, та не має права на свій розсуд вибірково обмежувати доступ.
Як бачимо, усі наведені випадки фейс-контролю, як законні так і не дуже, поєднані одним суб’єктивним чинником – горезвісним «людським фактором». Адже, контроль на відповідність правилам фейс-контролю чи дрес-коду здійснює охоронець закладу чи спеціально уповноважена на це людина.
Проте, з великою долею ймовірності можна припустити, що така особа, не володіє спеціальними знаннями у медицині, щоб, наприклад, виявити стан алкогольного чи, тим паче, наркотичного сп’яніння, чи не є спеціалістом у сфері моди.
Багато хто скаже, для чого мати такі спеціальні знання, адже стан алкогольного сп’яніння можна визначити за запахом алкоголю і розширеними зіницями, а спортивні туфлі від класичних кожна адекватна людина може відрізнити.
Це й справді так, з одного боку. Але з іншого, праву виконавця юридично формалізувати можливість не допуску споживача, шляхом встановлення правил фейс-контролю, повинне відповідати право споживача вимагати дотримання усіх формальностей, взамін формального виконання цих правил з боку виконавця.
Адже тільки спеціаліст може, наприклад, відрізнити, що розширення зіниць викликано прийомом ліків, а не алкоголю, тобто достовірно визначити та поставити діагноз про стан алкогольного сп’яніння.
Тобто, помилка особи, яка здійснює фейс-контроль та не володіє спеціальними знаннями, доволі висока. Необґрунтована відмова у доступі до послуги, у переважній більшості випадків завдає моральної та репутаційної шкоди відвідувачу, а враховуючи те, що заклади зазвичай відвідуються компанією з кількох людей, наявність свідків неправомірних дій контролера майже гарантована. У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою. Отже, наполегливий споживач, який «заручиться» показаннями свідків та іншими доказами неправомірності дій закладу, має хороші шанси на задоволення свого позову про відшкодування моральної шкоди.
Для того, щоб уникнути помилок, правила фейс-контролю повинні бути виписані настільки детально та грамотно, щоб практично виключити будь-які сумніви щодо неправильної «класифікації» відвідувача закладу, а правило закладу, який справді цінує своїх відвідувачі повинно бути дуже простим: якщо є сумніви щодо відповідності вигляду чи стану особи правилам закладу – доступ відкритий.
Стосовно ситуації, порушеної у журналістському сюжеті, про який ми згадували на початку, то враховуючи те, що військова форма на військовому була охайна та чиста, вчинені закладами перепони у допуску були незаконними. Слід уточнити, були незаконними, якщо тільки правилами закладу, оприлюдненими на вході чи на інтернет-сторінці закладу, прямо не прописано заборону на його відвідування саме у військовій (камуфляжній формі), що дуже малоймовірно.
І на завершення. Як бачимо, відсутність чіткої законодавчої регламентації на рівні підзаконних нормативно-правових актів стосовно дозволеної поведінки виконавця культурно-розважальних послуг, провокує останнього до широкої та не завжди законної «внутрішньої творчості» при складанні правил закладу та допуску споживачів до послуг, що породжує непоодинокі випадки порушення прав споживачів. Більш чітка законодавча регламентація тут явно не буде зайвою.
Адвокат,
Кобилецький Олег
АО «ЛЕКСЕЛ»
http://www.lexel.ua/ua/?inc=publications&id=16&practic=27
