31/08/2026
«Безпредикатна легалізація» не є конструкцією, що походить із закону. Із закону походить принципово інша конструкція – автономне (позаконвікційне) відмивання, тобто засудження за статтю 209 Кримінального кодексу України (надалі – «КК») без окремого обвинувального вироку за предикатний злочин.
Крім того, в українському правопорядку діє норма, про яку правозастосування здебільшого мовчить: ратифікуючи Варшавську конвенцію, Україна прямо заявила, що не буде застосовувати пункт 6 статті 9 Конвенції – саме ту норму, яка дозволяє засуджувати за відмивання без точного встановлення, який саме предикатний злочин мав місце (Закон України від 17.11.2010 № 2698-VI). Це застереження не скасоване й не змінене. Отже, для України недопустимою є не лише «безпредикатна» модель, а й модель «невизначеного предикату».
Дискусія навколо статті 209 КК страждає від термінологічної підміни. Під однією назвою – «відмивання без предикату» – обговорюють три різні за правовою природою явища. Їх слід розвести до початку будь-якого аналізу, бо в кожної з трьох конструкцій різна нормативна доля.
Конструкція А – автономне (позаконвікційне) відмивання. Предикатне діяння існує і встановлюється, але окремого обвинувального вироку за нього немає: він не ухвалений, не ухвалюватиметься або ухвалюється одночасно в тому самому провадженні. Це – чинна норма права для України.
Конструкція Б – відмивання з невизначеним предикатом. Встановлюється лише злочинне походження майна «взагалі», без ідентифікації конкретного діяння та його кримінально-правової кваліфікації. Це – норма Варшавської конвенції, від застосування якої Україна прямо відмовилася застереженням.
Конструкція В – «безпредикатна легалізація». Предикатного діяння немає взагалі; злочинність походження майна виводиться з непояснюваності його джерела, невідповідності доходам, «сумнівності» операцій. Такої конструкції немає ні в КК, ні в конвенційному праві, ні в праві ЄС, ні в практиці Європейського суду з прав людини. Вона є не нормою, а результатом хибного прочитання норми.
Практична цінність цього поділу очевидна: у процесуальному документі не можна заперечувати конструкцію А (вона законна), проте слід послідовно заперечувати конструкції Б і В – і робити це на різних правових підставах.
2.1. Вихідна точка: предикат як нормативно визначена категорія
До 28.04.2020 пункт 1 примітки до ст. 209 КК містив легальну дефініцію предикатного діяння. У редакції, чинній на кінець цього періоду, суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації, визнавалося діяння, за яке КК передбачає основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а також відповідне діяння, вчинене за межами України, внаслідок якого незаконно одержані доходи. Дефініція формувалася послідовно рядом законів.
Наслідок такої конструкції був однозначним: предикат був не лише фактом, а й правовою кваліфікацією. Слідство мало не просто довести злочинне походження майна, а й вказати норму КК, під яку підпадає предикатне діяння, і перевірити її за критерієм суворості санкції. Це створювало жорсткий фільтр і водночас – за оцінкою Держфінмоніторингу – сприяло усталеній серед практиків догмі, що засудити за відмивання можна лише після або одночасно із засудженням за предикатний злочин.
2.2. Зовнішній і внутрішній тиск 2018-2019 років
Період 2018-2019 років сформував той тиск, під яким відбулася реформа 2020 року. Він мав чотири складники.
По-перше, 23 жовтня 2018 року ухвалено Директиву (ЄС) 2018/1673 про боротьбу з відмиванням грошей кримінально-правовими засобами, яка на рівні мінімальних стандартів ЄС закріпила криміналізацію самовідмивання та усунення перешкод для засудження (пізніше директиву змінено).
По-друге, за результатами виїзної місії 2017 року в межах п’ятого раунду взаємної оцінки Комітет MONEYVAL рекомендував Україні прямо закріпити можливість засудження за відмивання за відсутності судового визнання вини щодо основної злочинної діяльності.
По-третє, 26.02.2019 КСУ рішенням № 1-р/2019 визнав неконституційною статтю 368-2 КК. Ключовий мотив: законодавче формулювання складу злочину не може покладати на особу обов’язок доводити законність набуття нею активів, надавати стороні обвинувачення право вимагати від особи такого доведення та дозволяти притягнення до відповідальності лише на підставі відсутності доказів законності набуття активів. Стаття була визнана такою, що не відповідає вимогам чіткості, точності й однозначності, а отже – юридичній визначеності як складовій верховенства права (стаття 8 Конституції України). Формально статтю 368-2 виключено з КК.
По-четверте, Законом від 31.10.2019 № 263-IX запроваджено інститут визнання активів необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави (статті 290-292 ЦПК, далі – ЦПК) і нову статтю 368-5 КК. Це принципово важливо для теми статті: законодавець створив окремий, спеціально спроєктований позакримінальний механізм для ситуації, коли злочинне походження активів не доведене, а їх законне походження – не підтверджене.
2.3. Закон від 06.12.2019 № 361-IX
Закон № 361-IX виклав статтю 209 КК у чинній редакції. Зміни, суттєві для нашої теми, зводяться до чотирьох.
Перша: замінено предмет злочину – «доходи» на «майно». Друга: змінено спосіб позначення предикату – замість відсилки до примітки з’явилося формулювання «майном, щодо якого фактичні обставини свідчать про його одержання злочинним шляхом». Третя: з примітки повністю вилучено дефініцію предикатного діяння; у чинній редакції примітка складається з двох пунктів і визначає виключно великий (понад шість тисяч неоподатковуваних мінімумів) та особливо великий (понад вісімнадцять тисяч) розмір. Четверта: у диспозицію введено конструкцію «особою, яка знала або повинна була знати».
Чинна санкція: частина 1 – позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років та з конфіскацією майна; частина 2 – від п’яти до восьми років, додаткове покарання до трьох років; частина 3 – від восьми до дванадцяти років, додаткове покарання до трьох років. Стаття складається з трьох частин і примітки; вказівка на «п’ять частин», що трапляється в неофіційних переказах, є хибною.
2.4. Що саме зникло, а що залишилося
Закон № 361-IX вилучив із КК нормативне визначення предикатного діяння. Він не вилучив саме предикатне діяння.
Предикат не зник із норми – він перемістився з примітки в диспозицію і змінив форму існування: із кваліфікованої категорії («діяння, за яке передбачено таке-то покарання») він перетворився на фактологічну («майно, одержане злочинним шляхом»). Це зміна стандарту фіксації, а не скасування ознаки. Формулювання «одержано злочинним шляхом» тричі повторюється в ч. 1 ст. 209 КК – у характеристиці предмета, у характеристиці фактичних обставин і в характеристиці суб’єктивного ставлення. Норма, яка тричі посилається на злочинне походження майна, не може тлумачитися як така, що дозволяє обійтися без злочину, від якого це майно походить.
Це підтверджується і суміжним законодавством. Пункт 23 ч. 1 ст. 1 Закону від 06.12.2019 № 361-IX визначає доходи, одержані злочинним шляхом, як будь-які активи, одержані прямо чи опосередковано внаслідок вчинення злочину. Слово «внаслідок» позначає причинний зв’язок, а причинний зв’язок неможливий без причини.
2.5. Сьогодення
Все, що відбулося з категорією предикату протягом 2020-2026 років, відбулося не в Законі, а в тлумаченні закону: у доктрині, у практиці досудового розслідування і у практиці слідчих суддів. Законодавець за 6-ть років не додав до статті 209 КК жодного слова про те, що предикат доводити не потрібно, – попри те, що саме такий припис прямо рекомендував MONEYVAL і саме такий припис містить стаття 3(3) Директиви (ЄС) 2018/1673.
Мовчання законодавця тут не є прогалиною, яку може заповнити правозастосувач. Розширення підстав кримінальної відповідальності шляхом тлумачення прямо суперечить ст. 3 КК, за якою законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК, і статті 58 Конституції України.
3.1. Варшавська конвенція: предикат як обов’язковий елемент
Конвенція Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму, чинна для України з 01.06.2011, у пункті «e» статті 1 визначає предикатний злочин як будь-який злочин, у результаті якого виникли доходи, що можуть стати предметом злочину, зазначеного в статті 9 Конвенції. Це визначення є частиною національного правопорядку і не було замінене жодним пізнішим актом.
Пункт 5 ст. 9 Конвенції зобов’язує Сторони забезпечити, щоб попереднє або одночасне засудження за предикатний злочин не було передумовою для засудження за відмивання. Пункт 6 статті 9 зобов’язує забезпечити можливість засудження за відмивання, коли доведено, що майно походило з предикатного злочину, без необхідності точного встановлення, який саме злочин мав місце.
3.2. Закон України від 17.11.2010 № 2698-VI ратифікував Варшавську конвенцію із заявами і застереженнями. У пункті 2 переліку («до статті 9») зазначено дослівно: «Україна відповідно до пункту 4 статті 9 Конвенції заявляє, що буде застосовувати пункт 1 статті 9 Конвенції тільки у випадках, коли за предикатний злочин передбачено покарання у вигляді позбавлення волі. Україна відповідно до пункту 2 статті 53 Конвенції заявляє, що не буде застосовувати пункт 6 статті 9 Конвенції».
Пункт 5 статті 9 Конвенції (відсутність потреби у попередньому чи одночасному вироку) Україна застереженням не обмежила. Отже, конструкція А – автономне відмивання – для України діє повною мірою і оспорюванню не підлягає.
Пункт 6 статті 9 Конвенції (можливість засудження без точного встановлення, який саме предикатний злочин) Україна прямо виключила зі сфери свого застосування. Отже, конструкція Б – «невизначений предикат» – для України не є нормою міжнародного договору, і посилання на неї як на міжнародний стандарт є юридично хибним.
Україна обмежила застосування пункту 1 статті 9 Конвенції випадками, коли за предикатний злочин передбачено покарання у виді позбавлення волі. Це застереження не скасоване й після 2020 року, попри те, що чинна редакція статті 209 КК жодних вимог до суворості санкції предикату не містить. Звідси випливає самостійна лінія захисту в справах, де як предикат пропонують діяння, за яке позбавлення волі не передбачене (характерний приклад – стаття 212 КК): такий предикат виходить за межі зобов’язань, які Україна на себе взяла, і не має конвенційної підтримки.
Слід зафіксувати чесно: у доктрині відзначається, що фактично з 2019 року Україна застосовує пункт 6 статті 9 Конвенції, хоча змін до Закону про ратифікацію не вносилося (проф. М. І. Хавронюк). Це спостереження не є аргументом на користь такого застосування – навпаки, воно точно описує дефект: правозастосування спирається на норму, від якої держава в установленому порядку відмовилася. Спосіб усунути цей дефект – один: зняти застереження в порядку, передбаченому Законом України «Про міжнародні договори України». Доки цього не зроблено, посилання на пункт 6 статті 9 Конвенції в українському кримінальному провадженні є посиланням на норму, що для України не діє.
3.3. Стаття 3(3) Директиви (ЄС) 2018/1673 закріплює дві різні речі, які часто цитують як одну. Підпункт «a» встановлює, що попереднє або одночасне засудження за злочинну діяльність, від якої походить майно, не є передумовою для засудження за відмивання. Підпункт «b» встановлює, що засудження є можливим, коли встановлено, що майно походить від злочинної діяльності, без необхідності встановлювати всі фактичні елементи або всі обставини, що стосуються цієї злочинної діяльності, включно з особою виконавця.
Ключове слово підпункту «b» – «встановлено». Директива звільняє від обов’язку встановити всі елементи предикатної діяльності, але не звільняє від обов’язку встановити сам факт її вчинення. Пункт 12 преамбули Директиви прямо застерігає, що це має відбуватися «з урахуванням усіх релевантних обставин і доказів». Тобто навіть у найбільш проактивній європейській моделі «безпредикатної легалізації» (конструкція В) не існує; існує лише полегшений режим встановлення предикату – і цей режим для України додатково звужений застереженням до пункту 6 статті 9 Варшавської конвенції.
3.4. Практика ЄСПЛ. У справі Zschüschen v. Belgium (ухвала щодо прийнятності від 02.05.2017, заява № 23572/07) Європейський суд з прав людини визнав явно необґрунтованою скаргу на порушення пунктів 1, 2 та підпункту «a» пункту 3 статті 6 Конвенції у зв’язку із засудженням за відмивання без ідентифікації конкретного предикатного злочину. Це рішення регулярно наводять на підтримку «безпредикатної» моделі.
Таке використання є некоректним щонайменше з трьох причин.
і) ЄСПЛ прямо зазначив, що національна практика Бельгії видається сумісною з Конвенцією Ради Європи про відмивання, посилаючись при цьому, зокрема, на пункт 6 її статті 9. Отже, конвенційна легітимація бельгійського підходу спирається саме на ту норму, яку Україна для себе виключила. Держава, яка зробила застереження, не може посилатися на практику, побудовану на застереженій нормі, як на власний стандарт.
іі) бельгійський стандарт, схвалений ЄСПЛ, полягав не у «непоясненому багатстві», а у виключенні будь-якого законного походження коштів: злочин вважався доведеним, якщо законне походження коштів могло бути виключене, і суд зобов’язаний був перевірити, чи доведено незаконне походження грошей. Це високий, а не знижений стандарт доказування, і він стосується саме походження – тобто предикату.
ііі) ЄСПЛ у цьому ж рішенні підтвердив, що право обвинуваченого на презумпцію невинуватості та обов’язок обвинувачення нести тягар доказування є складовою справедливого судового розгляду за пунктом 1 статті 6 Конвенції, а фактичні та юридичні презумпції допустимі лише в межах, що враховують тяжкість наслідків і зберігають права захисту (з посиланням на Salabiaku v. France та Phillips v. the United Kingdom). Отже, Zschüschen не легітимує перекладення тягаря доказування, а лише визнає допустимим доказування злочинного походження сукупністю фактичних даних – що є звичайним доказуванням, а не винятком із нього.
4. «БЕЗПРЕДИКАТНА ЛЕГАЛІЗАЦІЯ» Є ЛОГІЧНО НЕМОЖЛИВОЮ
Нижче наведено п’ять незалежних аргументів і спростування протилежної доктринальної тези.
4.1. Відповідно до статті 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення. Предмет злочину, передбаченого статтею 209 КК, – майно, одержане злочинним шляхом, – є конститутивною ознакою складу. Але «одержане злочинним шляхом» – це не фізична властивість майна, а висновок про його походження. Твердження «майно одержано злочинним шляхом» логічно імплікує існування злочину, внаслідок якого воно одержано. Стверджувати злочинне походження і водночас заперечувати наявність предикатного злочину – означає заперечувати власну ж тезу.
Звідси практичний тест, який витримує судовий контроль: у формулюванні підозри чи обвинувачення має бути вказано, внаслідок вчинення якого діяння майно вибуло з правомірного обігу. Якщо на це питання неможливо відповісти, не встановлений предмет злочину, а отже – відсутній склад.
4.2. Частина 1 статті 209 КК вимагає, щоб діяння було вчинене особою, яка знала або повинна була знати, що майно прямо чи опосередковано, повністю чи частково одержано злочинним шляхом. Обізнаність – це відношення до факту. Обізнаність не може мати неіснуючий об’єкт: не можна знати про те, чого немає, і не можна бути зобов’язаним знати про те, чого немає.
Із цього випливає, що відсутність предикату руйнує склад двічі – і по предмету, і по суб’єктивній стороні. Обидва дефекти є непереборними на будь-якій стадії провадження.
4.3. Верховний Суд в узагальненій правовій позиції (розділ 1.5 Огляду судової практики у провадженнях про кримінальні правопорушення у сфері господарської діяльності, рішення ЄДРСР за 2018 – жовтень 2022 років) виходить із того, що обов’язковою ознакою складу злочину за статтею 209 КК є спеціальна мета – надання правомірного вигляду володінню, користуванню й розпорядженню предметом; невстановлення цієї ознаки свідчить про відсутність складу злочину. Той самий підхід простежується у практиці касаційної інстанції і раніше, зокрема у справі № 667/5470/14-к, де невстановлення спеціальної мети розцінено як відсутність події злочину.
Спеціальна мета логічно вторинна щодо предикату: правомірного вигляду можна надавати лише тому, що правомірного вигляду не має. Якщо не встановлено, чому саме майно є неправомірним, встановити мету надання йому правомірного вигляду неможливо в принципі.
4.4. Стаття 209 КК розташована в розділі VII Особливої частини КК і не є корупційним злочином як таким. До підслідності детективів НАБУ вона віднесена абзацом 1 ч. 5 статті 216 КПК лише за наявності хоча б однієї з умов, передбачених цією частиною; підсудність Вищому антикорупційному суду визначається статтею 33-1 КПК і залежить від зв’язку з корупційним кримінальним правопорушенням.
Наслідок для захисту прямий і рідко використовуваний: підслідність НАБУ і підсудність ВАКС у справах за статтею 209 КК самі по собі побудовані на існуванні предикатного корупційного правопорушення з певними характеристиками. Якщо предикатне діяння не встановлене або не відповідає критеріям частини 5 статті 216 КПК, разом із складом злочину зникає й підстава для провадження саме цим органом досудового розслідування і саме цим судом. Порушення правил підслідності є самостійною підставою для оцінки допустимості доказів, здобутих неповноважним органом.
4.5. У фаховій літературі трапляється прямо протилежна позиція: що факт вчинення предикатного злочину не потрібно встановлювати вироком суду і що немає необхідності навіть доводити предикатний злочин, оскільки злочинне походження майна може бути доведене на основі фактичних обставин (проф. М. І. Хавронюк). Ця позиція потребує точного розмежування.
Перша її частина – про непотрібність вироку – є правильною і відповідає пункту 5 статті 9 Варшавської конвенції. Наведені автором приклади (смерть особи, яка вчинила предикатне діяння, її переховування, сплив строків давності, звільнення від відповідальності, закриття провадження) – це класичні випадки автономного відмивання, і жоден із них не є випадком відсутності предикату: у кожному предикатне діяння існує і встановлюється, немає лише вироку за нього.
Друга її частина – про непотрібність доводити предикатний злочин – не має нормативної опори в українському праві. Вона несумісна з чинним застереженням України до пункту 6 статті 9 Варшавської конвенції, зі статтями 91, 92 і 94 КПК (обставини, що підлягають доказуванню, обов’язок доказування та оцінка доказів) та зі статтею 17 КПК і статтею 62 Конституції України, які не передбачають жодних винятків для статті 209 КК. Крім того, ця теза сама себе обмежує: автор говорить про доведення злочинного походження майна «на основі фактичних обставин», тобто про спосіб доказування, а не про звільнення від нього.
4.6. Найсильніший внутрішній аргумент дає рішення КСУ від 26.02.2019 № 1-р/2019. Суд визнав неконституційною конструкцію, у якій кримінальна відповідальність ґрунтується на непідтвердженні доказами законності набуття активів, і прямо вказав, що приписи статей 62 і 63 Конституції України не дозволяють покладати на особу обов’язок доводити законність набуття нею активів, надавати стороні обвинувачення право вимагати від особи такого доведення та притягувати особу до відповідальності лише на підставі відсутності доказів законності набуття.
«Безпредикатна легалізація» відтворює саме цю заборонену конструкцію, лише під іншою назвою: обвинувачення не встановлює предикатне діяння, а виводить злочинність походження з того, що особа не підтвердила законне походження майна. Якщо така модель була неконституційною у статті 368-2 КК, вона не стає конституційною, коли її переносять у статтю 209 КК. Це – аргумент прямої дії, і він не потребує звернення до міжнародних джерел.
5. ПРАВОЗАСТОСУВАННЯ
5.1. Практика Верховного суду послідовно виходить із обов’язковості предикату. У справі № 335/3466/14-к касаційний суд виходив із необхідності встановити факт заволодіння коштами шляхом шахрайських дій і наявність доказів вчинення предикатного злочину, який передував легалізації. У справі № 592/18006/18 касаційна інстанція вказала на ненадання судами належної оцінки доказам, що підтверджують факт отримання коштів злочинним шляхом, підкресливши потребу довести одержання коштів внаслідок конкретного суспільно небезпечного діяння, що передувало легалізації.
Водночас касаційна інстанція визнає доказування суб’єктивної сторони сукупністю непрямих доказів. У постанові від 22.05.2025 у справі № 991/493/22 ВС зазначив, що відсутність прямих доказів обізнаності про злочинний характер майна не означає неможливості доведення цієї ознаки сукупністю непрямих доказів; обізнаність було виведено з придбання підконтрольного підприємства, переоформлення права власності через фіктивні договори та продажу за готівку. Аналогічний підхід застосовано в постанові від 06.05.2025 у справі № 991/1324/20.
Межа, яку слід чітко утримувати в процесуальних документах: непрямими доказами касаційна інстанція встановлює обізнаність особи – тобто суб’єктивну сторону, – а не існування предикатного діяння. Спроба поширити доктрину непрямих доказів із суб’єктивної сторони на об’єктивну (сам предикат) є розширенням, якого перевірена практика ВС не містить.
Темпоральний підхід: за ухвалою ВС від 03.06.2024 у справі № 592/8124/21 до подій, що мали місце до 28.04.2020, підлягає застосуванню попередня редакція статті 209 КК, яка передбачала обов’язкову складову у виді доказів предикатного злочину. Це узгоджується зі статтею 58 Конституції України та статтями 4 і 5 КК: редакція, що розширює підстави відповідальності, погіршує становище особи і зворотної дії не має.
5.2. Емпіричне спостереження, істотне для оцінки тенденції: у перевіреній вибірці справ ВАКС-походження «безпредикатних» вироків не виявлено. Навпаки, реалізується модель одночасного інкримінування предикату і легалізації в одному провадженні.
У справі № 991/493/22 засудження за частиною 1 статті 209 КК супроводжувалося засудженням іншої особи за частиною 5 статті 191 КК; у справі № 991/1324/20 – за частиною 5 статті 27 і частиною 4 статті 368 КК; у справі № 991/1684/22 предикатом було заволодіння коштами, поєднане з іншим злочином; у справі № 761/3762/19 легалізації передував злочин за частиною 5 статті 191 КК; у справі № 991/237/22 – пособництво у зловживанні службовим становищем за частиною 5 статті 27, частиною 2 статті 364 КК, після чого маскувалося походження майнових прав на нерухомість.
Іншими словами, судова практика ВАКС і АП ВАКС на стадії судового розгляду по суті рухається в межах конструкції А (автономне відмивання, реалізоване через одночасний розгляд), а не конструкції В. Це важливий висновок для оцінки перспектив: у суді першої та апеляційної інстанцій «безпредикатна» модель поки що не отримала підтвердження, і покликання на неї як на «усталену практику ВАКС» не має емпіричного підґрунтя.
Слід водночас враховувати інституційну асиметрію інстанцій. АП ВАКС здійснює повний апеляційний перегляд і вправі переоцінювати докази та встановлювати обставини інакше (глава 31 КПК). ВС є судом права: за статтею 433 КПК він не досліджує докази, не встановлює обставин, не встановлених в оскарженому рішенні, і не вирішує питання достовірності доказів. Тому збіг позицій цих інстанцій не завжди означає незалежний збіг висновків – здебільшого це означає, що касаційна інстанція не знайшла підстав для скасування в межах своїх обмежених повноважень.
5.3. Проблема, яку в дискусії помилково приписують судам, що ухвалюють вироки, насправді локалізована на стадії досудового розслідування і в практиці слідчих суддів. Тут «безпредикатна» конструкція є не теорією, а робочим інструментом.
Механіка цього явища зрозуміла. На стадії заходів забезпечення кримінального провадження застосовується стандарт обґрунтованої підозри, а не доведення поза розумним сумнівом. Стаття 209 КК із її широкою диспозицією та тяжкістю санкції (що відкриває доступ до арешту майна, тимчасового доступу до речей і документів, обшуків, спеціальних слідчих дій) стає не метою обвинувачення, а процесуальним ключем. Актуальний приклад того самого механізму дає й антикорупційна юрисдикція: у 2026 році Апеляційна палата ВАКС залишила без змін ухвалу слідчого судді про арешт нерухомості, транспортного засобу, коштів на рахунках і часток у статутних капіталах товариств у провадженні за частиною 3 статті 209 КК. Це – стадія забезпечення, а не вирішення питання про винуватість, і саме на цій стадії створюється враження, ніби «безпредикатне» відмивання є усталеною практикою.
Розрив між стадіями є системним. На досудовій стадії предикат нерідко відсутній; на стадії вироку без нього обійтися не вдається. Це означає, що значна частина проваджень за статтею 209 КК структурно не має судової перспективи – і що процесуальна боротьба за предикат має вестися саме на ранній стадії, коли ще можливо не допустити накопичення обмежувальних заходів.
5.4. Найважливіше системне спостереження. Модель, за якої держава вилучає активи, не доводячи їх злочинного походження, в українському праві дійсно існує – але вона розташована поза кримінальним законом. Це визнання активів необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави за статтями 290-292 ЦПК (запроваджено Законом від 31.10.2019 № 263-IX). За статтею 291 ЦПК суд визнає активи необґрунтованими, якщо на підставі поданих доказів не встановлено, що активи або кошти, необхідні для їх придбання, були набуті за рахунок законних доходів. Ці справи розглядає Вищий антикорупційний суд у порядку цивільного судочинства; АП ВАКС, зокрема, сформулювала щодо них вимогу пропорційності (постанова від 14.12.2022 у справі № 991/366/22).
Порівняння двох механізмів робить проблему очевидною. Цивільна конфіскація: стандарт – вірогідність, предикатний злочин не потрібен, санкція – вилучення активів, гарантії – цивільно-процесуальні. Стаття 209 КК: стандарт – поза розумним сумнівом, предикат обов’язковий, санкція – до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, гарантії – кримінально-процесуальні і конституційні.
Спроба досягти результату цивільної конфіскації через ст. 209 КК – це не розвиток права, а перенесення цивільного стандарту доказування в кримінальний процес зі збереженням кримінальної санкції. Законодавець свідомо створив для «непоясненого багатства» окремий інструмент саме тому, що Конституційний Суд України заборонив вирішувати цю задачу кримінально-правовими засобами. Аргумент про існування спеціального механізму є, на мою оцінку, найсильнішим системним запереченням проти «безпредикатної» кваліфікації, і його доцільно наводити разом із посиланням на рішення № 1-р/2019.
6. Нижче суперечності зведено в перелік – у формі, придатній для перенесення в процесуальний документ:
і. Правозастосування частково спирається на пункт 6 статті 9 Варшавської конвенції, від застосування якого Україна прямо відмовилася застереженням, не скасованим станом на дату цієї статті.
іі. Застереження України обмежує застосування пункту 1 статті 9 Конвенції випадками, коли за предикатний злочин передбачено позбавлення волі, тоді як чинна редакція статті 209 КК жодного порогу не містить, що уможливлює використання як предикату діянь, які не мають конвенційної підтримки.
ііі. Модель, у якій злочинність походження виводиться з непідтвердження законності набуття, відтворює конструкцію, визнану неконституційною рішенням № 1-р/2019 (статті 8, 62, 63 Конституції України).
iv. Одночасне твердження про злочинне походження майна і про відсутність предикатного діяння є внутрішньо суперечливим; воно руйнує і предмет злочину, і суб’єктивну сторону.
v. Формула «повинна була знати» вводить у склад ознаку, характерну для необережності, тоді як стаття 25 КК визначає недбалість через сукупність «повинна була і могла», а стаття 209 КК за конструкцією передбачає спеціальну мету, тобто прямий умисел. Практичний наслідок: якщо особа повинна була, але за обставинами справи не могла знати про злочинне походження, справа підлягає вирішенню на її користь за принципом in dubio pro reo. Окремо потребує розмежування конкуренція зі статтею 198 КК.
vi. Редакція Закону № 361-IX розширює підстави відповідальності і тому погіршує становище особи; за статтями 4 і 5 КК вона не має зворотної дії. Ризик обходу цієї межі створює кваліфікація тривалого «володіння» – тоді як момент закінчення діяння у формі володіння збігається з моментом заволодіння, а не триває до виявлення злочину.
vii. Стандарт наявності предикату на стадії підозри і на стадії вироку фактично різний, що дозволяє накопичувати обмежувальні заходи у провадженнях, які не мають судової перспективи.
viii. Підслідність НАБУ (частина 5 статті 216 КПК) і підсудність ВАКС (стаття 33-1 КПК) у справах за статтею 209 КК ґрунтуються на зв’язку з корупційним предикатом; відсутність встановленого предикату руйнує підставу компетенції.
ix. Для ситуації недоведеного злочинного походження активів законодавець створив окремий механізм (статті 290-292 ЦПК); використання замість нього статті 209 КК є обходом спеціальної норми загальною.
* * * * *
«Безпредикатна легалізація» не є конструкцією, що походить із закону. Ні стаття 209 КК, ні Варшавська конвенція, ні Директива (ЄС) 2018/1673, ні практика ЄСПЛ не містять норми, яка дозволяла б засудження за відмивання за відсутності предикатного діяння. Термін описує не правову модель, а дефект правозастосування.
Суперечність, яку відчувають практики, є реальною, але вона розташована не в законі, а між законом і практикою його застосування. Закон № 361-IX скасував нормативну дефініцію предикату, а не сам предикат; він змінив стандарт фіксації предикату з кваліфікованого на фактологічний.
Точна формула, яка витримує судовий контроль: обвинувальний вирок за предикатний злочин не є обов’язковим ніколи (пункт 5 статті 9 Варшавської конвенції, застереженням не обмежений); предикатне діяння як факт має бути встановлене завжди (статті 91, 92, 94, 17 КПК, стаття 62 Конституції України); ідентифікація предикатного діяння – з огляду на застереження України до пункту 6 статті 9 Конвенції – залишається обов’язковою, доки це застереження не знято.
Тенденція правозастосування 2020-2026 років є двошаровою. На рівні вироків ВАКС, АП ВАКС і ККС ВС предикат утримується як обов’язкова ознака; поширення «безпредикатної» моделі відбувається на досудовій стадії та в практиці заходів забезпечення. Ця асиметрія і є справжнім предметом захисної роботи.
Напрями, які реально реалізують суди, зводяться до чотирьох: збереження предикату як елемента складу (ККС ВС); доказування суб’єктивної сторони сукупністю непрямих доказів (ККС ВС, АП ВАКС); одночасне інкримінування предикату і легалізації в одному провадженні (ВАКС); винесення «безпредикатної» функції за межі кримінального закону – у цивільну конфіскацію необґрунтованих активів (ВАКС у цивільному судочинстві). Жоден із цих напрямів не є «безпредикатною легалізацією» у власному сенсі.
Для процесуальної роботи придатні, у порядку спадання сили: застереження України до пункту 6 статті 9 Варшавської конвенції (норма прямої дії, майже не використовується); Рішення КСУ № 1-р/2019 (конституційна заборона конструювати склад через непідтвердження законності набуття); наявність спеціального механізму цивільної конфіскації; правила підслідності та підсудності; темпоральна межа 28.04.2020; вимога спеціальної мети за узагальненою позицією ККС ВС.
Excellence Law Firm - перемагаємо там, де інші здаються
