21/02/2017
Консультации от «City Lawyers Group». Сопровождение сделок с недвижимостью
+7 495 120-16-51 | www.clgr.ru
Приобретение квартиры по договору об участии в ЖСК
Некогда широко распространенная, казалась бы изжитая, но как оказалось очень живучая схема «продажи» квартир в домах новостройках по договору об участии в ЖСК (жилищно-строительном кооперативе) вновь напомнила о своем существовании в Москве.
В чем проблема покупки квартир по договору с ЖСК?
В соответствии с Законом о долевом строительстве привлечение денежных средств граждан, связанное с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах (квартира), которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности, допускается либо путем заключения с застройщиком договора долевого участия, т.н. ДДУ либо жилищно-строительными и жилищными накопительными кооперативами (ЖСК) в соответствии с федеральными законами, регулирующими деятельность таких кооперативов.
В случае «покупки» квартиры у ЖСК отношения, возникающие между гражданином и ЖСК Законом о долевом строительстве, который каждый покупатель недвижимости знает, как «214-ФЗ», не регулируются (см. пункт 11 Обзор практики разрешения судами споров, возникающих в связи с участием граждан в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.12.2013). Такие отношения регулируются Жилищным кодексом (ЖК РФ).
Но проблема в том, что если в уставе кооператива написано, что он ЖСК это еще не значит, что он ЖСК, в понимании 214-ФЗ и Жилищного кодекса РФ.
В соответствии с п. 3 ст. 110 ЖК РФ Жилищно-строительный кооператив признается таковым если он в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности:
1. выступает в качестве застройщика
2. обеспечивает на принадлежащем ему земельном участке строительство, многоквартирного дома
3. действует в соответствии с выданным такому кооперативу разрешением на строительство.
В случае, когда ЖСК не обладает всеми указанными признаками (установленными ст. 110 ЖК РФ) т.е. не является владельцем (собственником или арендатором) земельного участка, на котором осуществляется строительство, и не имеет разрешения на строительство на данном земельном участке многоквартирного дома, то он не признается застройщиком в силу градостроительного законодательства и 214-ФЗ. И как следствие этого, граждане - члены такого ЖСК не приобретают прав на квартиры в доме ЖСК. По той простой причине, что у ЖСК нет ни какого дома.
Суррогатное ЖСК, не имея прав на земельный участок и соответствующего разрешения на строительство, как правило действует в интересах реального застройщика многоквартирного дома, на основании заключенного с ним договора. По этому договору ЖСК обязуется оплачивать строительство квартир, а застройщик обязуется по окончанию строительства передать квартиры в собственность ЖСК. Часто такой договор застройщик изворотливо называет «инвестиционным», что кстати также не соответствует закону.
Такая «гениальная» схема часто используется застройщиками с целью:
1. привлечения денежных средств участников строительства до получения застройщиком разрешения на строительство, в обход требований «214-ФЗ».
2. обойти императивные т.е. обязательные для застройщика нормы, защищающие права граждан-участников долевого строительства, содержащиеся в «214-ФЗ», в Законе о банкротстве, а также в Законе о защите прав потребителей
В связи с тем, что денежные средства граждан привлекаются ЖСК и перечисляются Застройщику в обход «214-ФЗ», заключенный между ними договор формально не является договором участия в долевом строительстве.
РИСКИ
1. Риск банкротство застройщика.
Последствия сбоя реализации схемы Застройщик - ЖСК крайне неблогоприятны для участников строительства, в частности при возникновении процедуры банкротства застройщика.
Согласно пункту 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" (далее - Постановление ВАС РФ N 54) положения Закона N 214-ФЗ являются специальными по отношению к положениям ГК РФ о купле-продаже будущей вещи.
Разъяснения, содержащиеся в Постановлении ВАС РФ N 54 не подлежат применению при рассмотрении споров, связанных с созданием недвижимого имущества по Закону N 214-ФЗ, за исключением абзаца второго пункта 4.
В соответствии с абзацем 2 пункта 4 Постановления ВАС РФ N 54 если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", статьи 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество.
Таким образом, при банкротстве застройщика у участников строительства-пайщиков ЖСК отсутствуют установленные требования к Застройщику. Такие требования могут появиться только у ЖСК, как стороны договора с Застройщиком.
Риск банкротства застройщика и непередачу им квартиры можно оценить как реальный, если Застройщик после ввода дома в эксплуатацию не поставит его на кадастровый учет.
2. Риск двойных продаж.
Судебная практика идет по тому пути, что условия инвестиционного договора по которому застройщик обязуется передать ЖСК конкретные квартиры, является ничтожными. До завершения строительство ЖСК, как инвестор по инвестиционному договору, имеет право на долю в инвестиционном проекте, соответствующую сумме его инвестиций (например, на ½ всех квартир), но не на конкретные квартиры.
При этом, необходимо учесть, что инвестиционный договор не подлежит государственной регистрации и в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество (ЕГРП) нет записей о том, что квартиры по данному договору обременены правами ЖСК. Договор между гражданином и ЖСК также не регистрируется в ЕГРП.
В связи с чем, Застройщик имеет потенциальную возможность продать эти квартиры другим лицам по иным договорам, например, по ДДУ, и зарегистрировать права на них в ЕГРП. В данном случае первоочередное право на квартиру приобретает не покупать по договору с ЖСК, а другое лицо - покупатель по договору долевого участия (ДДУ) с Застройщиком
3. Риск расторжения договора или признания его ничтожным.
В связи с тем, что денежные средства граждан привлекаются ЖСК и перечисляются Застройщику в обход Закона N 214-ФЗ, заключенный между ними договор, не является договором участия в долевом строительстве. Поскольку такая схема часто используется застройщиками с целью привлечения денежных средств участников строительства до получения им разрешения на строительство, в обход требований Закона N 214-ФЗ, то она работает только до момента возникновения какой-либо конфликтной ситуации застройщика с правоохранительными органами, например, с прокуратурой или «министерством строительного комплекса», которые имеют право вынести предписание об устранении нарушений закона, т.е. обязать застройщика расторгнуть договор с ЖСК, а ЖСК – расторгнуть договор с гражданами и вернуть им деньги.
4. Риск неприменения законодательства о защите прав потребителей.
Вторым важным моментом, по которому застройщики при продаже квартир используют схему с ЖСК (кроме привлечения денежных средств граждан в обход Закона N 214-ФЗ, до получения разрешения на строительство), является желание застройщика обойти законодательство о защите прав потребителей.
В силу пункта 9 статьи 4 Закона Российской Федерации от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.
Основная новелла Закона о защите прав потребителей, которую избегают застройщики содержится в ст. 16 данного закона, в соответствии с которой условие договора участия в долевом строительстве ущемляющее права потребителя считается недействительным независимо от признания ее таковым судом.
Поскольку отношения между гражданами и ЖСК не регулируются законодательством о защите прав потребителей застройщик использует ЖСК с целью обойти данный закон и избежать судебного преследования по следующим ущемляющим права потребителя условиям сделки:
Как правило такие договоры не содержат срока передачи квартиры гражданину, в лучшем случае ориентировочный срок ввода дома в эксплуатацию, таким образом застройщик снял с себя ответственность, установленную законом, за нарушение сроков передачи квартиры участнику долевого строительства в размере 1/300 ставки рефинансирования Х 2 за каждый день просрочки.
Часто такие договоры устанавливают обязанность гражданина оплачивать коммунальные платежи не с даты передачи ему квартиры, а с даты ввода дома в эксплуатацию. Что не соответствует закону. Разрыв между этими двумя сроками может быть очень большой, и достигать 2 лет.
Определение окончательного размера пая, подлежащего оплате (квази-цена квартиры) по завершении строительства и обмеров БТИ.
Если вы принимаете основные риски (банкротство застройщика, двойные продажи, риск расторжения договора) и готовы двигаться дальше по навязываемой Вам продавцом сделке, старайтесь минимизировать свои потери от подписания договора с ЖСК на условиях, ущемляющих Ваши права как потребителя, в последующем, после приемки квартиры. Суды, при рассмотрении споров, квалифицируют подобные договоры, не в соответствии с их названием, а по содержанию, как договоры долевого участия и применяют к ним правила, установленные законом для ДДУ.
