08/04/2020
Analiza prawna pod kątem legalności ograniczeń wprowadzonych Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 31 marca 2020 roku oraz możliwych środków ochrony.
Art. 31 ust. 3 Konstytucji:
Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.
Zadajemy sobie wpierw pytanie, czy nasze prawo, które jest ograniczone, stanowi prawo lub wolność o charakterze konstytucyjnym. Odpowiedź na to pytanie będzie stosunkowo prosta. Na przykład Konstytucja reguluje w art. 22 wolność działalności gospodarczej, a w art. 52 wolność przemieszczania się. Te dwie wolności są obecnie najbardziej ograniczone.
Czy te ograniczenia są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób ? Kwestia jest wysoce kontrowersyjna i w zasadzie każdy może mieć tu swoje zdanie. Bo na przykład, czy istnieją dowody na to, że zamknięcie wszystkich salonów fryzjerskich jest niezbędne dla ochrony zdrowia w okresie pandemii ? Czy wprowadzenie zakazu wejścia do lasu ma w istocie jakikolwiek związek z ochroną zdrowia w okresie pandemii ? Kto to ma to stwierdzić w ewentualnym postępowaniu sądowym ? Według mnie, co do zasady istnieje duże prawdopodobieństwo, że sądy uznają, że wprowadzone ograniczenia są (były) konieczne, ale nie wykluczam, że indywidualne przypadki mogą być inaczej potraktowane.
Czy te ograniczenia nie naruszają istoty wolności i praw ? Możnaby w tym zakresie napisać rozprawę filozoficzną, ale tak naprawdę każdy powinien sobie zadać pytanie, czy dane ograniczenie limituje jego prawo lub wolność, czy też w istocie je eliminuje. Na przykład, wprowadzone ograniczenia się w poruszaniu, moim zdaniem, nie naruszają istoty tej wolności. Poruszać się można, ale z istotnymi ograniczeniami. Ale już na przykład ograniczenia w zakresie wolności gospodarczej budzą większe wątpliwości. Można powiedzieć, że w ujęciu globalnym wolności gospodarczej nie wyeliminowano, ale w ujęciu indywidualnym w wielu przypadkach całkowicie wyeliminowano. Osoba prowadząca działalność gospodarczą o charakterze hotelarskim w ogóle nie może jej prowadzić.
Czy te ograniczenia zostały ustanawione w ustawie ? Tu pojawia się największa kontrowersja. Przyjmuje się, że ograniczenia muszą być w ustawie, a jedynie ich doprecyzowanie może nastąpić w rozporządzeniach wykonawczych i to w takim tylko zakresie, w jakim upoważnia do tego ustawa. Dokonajmy więc analizy w tym zakresie.
Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 31 marca 2020 roku w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii zostało wydane na podstawie art. 46a i 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 roku o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Art. 46b w w/w punktach daje ustawowe upoważnienie do wprowadzenia ograniczeń polegających na czasowym ograniczeniu określonych zakresów działalności przedsiębiorców; czasowej reglamentacji zaopatrzenia w określonego rodzaju artykuły; obowiązku poddania się badaniom lekarskim oraz stosowaniu innych środków profilaktycznych i zabiegów przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; obowiązku poddania się kwarantannie; czasowym ograniczeniu korzystania z lokali lub terenów; nakazie ewakuacji w ustalonym czasie z określonych miejsc, terenów i obiektów; nakazie lub zakazie przebywania w określonych miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach; zakazie opuszczania strefy zero przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; nakazie określonego sposobu przemieszczania się. Według mnie taki sposób wprowadzenia ograniczeń jest niedopuszczalny. Ustawa nie wprowadza bowiem żadnych ograniczeń, a jedynie wskazuje, w jakim zakresie mogą być wprowadzane ograniczenia w rozporządzeniu. Dlatego, moim zdaniem, wszystkie ograniczenia konstytucyjnych wolności i praw wskazane w Rozporządzeniu z dnia 31 marca 2020 roku są nielegalne.
Poza tym, w przypadku nakazu określonego sposobu przemieszczania się – upoważnienie ustawowe dotyczy wyłącznie wprowadzenia zapisów o tym, jak należy się przemieszczać. Nie ma tu upoważnienia do wprowadzenia zakazu przemieszczania się. A zatem, moim zdaniem, nielegalne są wprowadzone w Rozporządzeniu zakazy przemieszczania się określone w par. 5 Rozporządzenia ograniczające możliwość przemieszczania się wyłącznie do realizacji czynności zawodowych, prowadzenia działalności gospodarczej, zaspokajania niezbędnych potrzeb życiowych, przeciwdziałaniom skutków COVID-19 i uczestniczenia w sprawowaniu kultu religijnego, także z uwagi na brak ustawowego upoważnienia. Nadto nie spełnia konstytucyjnego wymogu dookreślenia sformułowanie: zaspokajanie niezbędnych potrzeb życiowych. Klasycznym problemem jest tu odpowiedź na pytanie, czy uprawianie biegu sportowego albo wymiana opon w samochodzie jest zaspokajaniem niezbędnej potrzeby życiowej, czy też nie.
Z kolei w kwestii prowadzenia działalności gospodarczej, mamy w istocie do czynienia, nie tyle z ograniczeniem jej prowadzenia, ale w istocie z wyłączeniem niektórych zakresów działalności gospodarczej. Wszak przecież np. ograniczenie, o którym mowa w par. 8 ust. 1 punkt 1a) Rozporządzenia, wyłącza możliwość prowadzenia działalności o charakterze gastronomicznym przez restauracje, bary itp., ograniczenie, o którym mowa w par. 8 ust. 1 punkt 1h) wyłącza możliwość prowadzenia fryzjerstwa, a ograniczenie, o którym mowa w par. 8 ust. 1 punkt 1k) wyłącza możliwość prowadzenia działalności hotelarskiej i turystycznej. A zatem i w tym przypadku dochodzi do przekroczenia ustawowego upoważnienia.
Dodajmy, że wszystkie tego rodzaju analizy powinny być dokonane w każdym w niezliczonych rodzajach postępowań, jak np. w sprawie o nałożenie mandatu, który nie został przyjęty; w sprawie o nałożenie kary administracyjnej, od której wniesiono odwołanie; w sprawie przeciwko Skarbowi Państwa o naprawienie szkody itp. Tu pojawia się kolejne fundamentalne pytanie, tj. jak zachowają się sądy: czy kwestie te będą oceniać samodzielnie, czy też oczekiwać będą stanowiska Trybunału Konstytucyjnego w zakresie zgodności lub niezgodności wprowadzonych ograniczeń z Konstytucją. Na bazie tych wszystkich postępowań ujawnią się skutki upolitycznienia Trybunału Konstytucyjnego i sądów (te jeszcze wydają się dość niezależne), które dokonało się w ostatnich latach.
Jakie zatem środki ochrony prawnej nam wszystkim przysługują ?
Najprostsza sytuacja jest z mandatami. Należy odmawiać ich przyjęcia, a w razie otrzymania wyroku nakazowego należy wnieść sprzeciw. Po zakończeniu epidemii sprawy będą indywidualnie rozpatrywane przez sądy w ramach postępowania w sprawach o wykroczenia. Tu dodam, że w przepisach karnych zawartych w ustawie o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych, nie dostrzegam spenalizowania czynów polegających na niestosowaniu się do ograniczeń wynikających z Rozporządzenia z dnia 31 marca 2020 roku. Podobno stosowany jest tu. art. 54 kodeksu wykroczeń o niedostosowaniu się do przepisów porządkowych.
Sytuacja komplikuje się w przypadku nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 48a ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych, której wysokość jest określona na kwotę od 5.000,00 zł do 30.000,00 zł w zależności od rodzaju rzekomego przewinienia. Taka decyzja bowiem podlega natychmiastowemu wykonaniu. W praktyce zostanie zatem od nas wyegzekwowana zanim zdążymy cokolwiek zrobić. Od tej decyzji służy odwołanie, a ewentalnie w dalszej kolejności skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego. W razie uchylenia decyzji otrzymamy zwrot wyegzekwowanej kwoty. Nie muszę dodawać, że czas oczekiwania należy liczyć w miesiącach, a raczej nawet w latach. Oczywiście w międzyczasie zostaniemy zmuszeni wszelkimi środkami do stosowania się do ograniczeń. Nigdzie nie jest powiedziane, że kara porządkowa może zostać wymierzona tylko raz.
Tak naprawdę nie pozostaje zatem nic innego, jak unikać zachowań, które mogłyby skutkować wymierzeniem kary porządkowej i rozważyć kwestię odszkodowania od Skarbu Państwa. W mojej ocenie, mamy bowiem do czynienia z bezprawiem legislacyjnym (niezależnie od słuszności zastosowanych ograniczeń). Od razu powiedzmy, że wbrew obiegowej opinii, okoliczność braku wprowadzenia stanu nadzwyczajnego, daje większe możliwości w zakresie uzyskania odszkodownia. Dopóki stan nadzwyczajny nie jest wprowadzony, nie obowiązuje ustawa z dnia 22 listopada 2002 roku o wyrównaniu strat majątkowych wynikających z ograniczenia w czasie stanu nadzwyczajnego wolności i praw człowieka i obywatela, która ogranicza zakres odszkodowania do straty, a wyłącza możliwość dochodzenia utraconych korzyści, co ma szczególne znaczenie w przypadku odszkodowania za brak możliwości prowadzenia działalności gospodarczej. Na marginesie dodajmy jeszcze, że wprowadzenie stanu klęski żywiołowej bez żadnych wątpliwości dawałoby podstawę do wprowadzenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej określonego rodzaju, co wprost wynika z ustawy z dnia 18 kwietnia 2002 roku o stanie klęski żywiołowej. Dlatego nawoływania niektórych polityków do wprowadzenia stanu klęski żywiołowej, rzekomo w tym celu, aby umożliwić obywatelom możliwość dochodzenia odszkodowań, jest oparte na całkowitym nieporozumieniu (podobnie zresztą jak uzasadnianie odmowy wprowadzenia stanu nadzwyczajnego z uwagi na interes Skarbu Państwa).
Oczywiście proces o uzyskanie odszkodowania może być skomplikowany. Należy wykazać bezprawie legislacyjne, ewentualnie bezprawność działania funkcjonariuszy publicznych, a nadto wysokość szkody, w tym utaconych korzyści. Nikt oczywiście w chwili obecnej nie może zagwarantować powodzenia tego przedsięwzięcia, ale spodziewam się licznych procesów w tym zakresie.
Można też rozważać powództwo oparte na przepisach o ochronie dóbr osobistych. Niewątpliwie bowiem liczne prawa, które zostały ograniczone, stanowią również dobra osobiste (prawo do uprawiania sportu, prawo do spacerowania po lesie, prawo do odpoczynku na wolnym powietrzu).
Pojawia się w końcu pytanie, czy możemy uzyskać jakąś ochronę już teraz. Teoretycznie wydaje się, że tak. Praktycznie – trudno powiedzieć. Jedyne, co obecnie przychodzi mi do głowy, to forma ochrony w ramach uzyskania postanowienia o zabezpieczeniu powództwa. W tym zakresie hipotetyczne możliwości są nieograniczone, gdyż zależą od inwencji i pomysłowości. Mogę sobie wyobrazić wniesienie powództwa o naprawienie szkody lub o ochronę dóbr osobistych, w ramach którego zostanie złożony wniosek o zabezpieczenie polegające np. na zezwoleniu na prowadzenie działalności gospodarczej określonego rodzaju. Wnioski o zabezpieczenie są rozpatrywane niezwłocznie również w czasie epidemii. Uwzględnienie takiego wniosku wymagałoby dużej odwagi i nowatorskiego podejścia ze strony sądu.
Oczywiście niniejsza analiza nie ma formy opinii prawnej. Jest raczej formą moich przemyśleń, które starałem się ujać tak zwięźle, jak to tylko możliwe.
