12/05/2016
Aanvullend risico voor bestuurders
(uitbreiding bestuurdersaansprakelijkheid?)
Bestuurders van bedrijven lopen het risico, dat zij aansprakelijk worden gesteld voor hun beleid. Ook niet-bestuurders kunnen dat risico lopen, als zij zich gedragen alsof zij bestuurder zijn. Deze personen kunnen in dat geval worden aangesproken op basis van het “feitelijk leiding geven”. Doel is, dat wordt voorkomen dat rechtspersonen worden misbruikt door malafide bestuurders, door hen persoonlijk aansprakelijk te (kunnen) houden.
De wetgever is bezig met een wetsvoorstel, dat het mogelijk maakt om een bestuurder het recht te ontnemen om bestuurder te zijn van een andere rechtspersoon. Doel van dat wetsvoorstel is om te voorkomen, dat een bestuurder die al eens over de schreef is gegaan, zijn “malafide” praktijken voortzet in nieuwe of andere rechtspersonen. Hoewel de gedachte achter het wetsvoorstel goed is, hebben wij twijfels of het voorstel soelaas zal bieden. De praktijk is namelijk weerbarstig. Ik licht dit later nog nader toe.
Het bestuursverbod kan worden opgelegd door de rechtbank als tijdens, of in de drie jaar voorafgaande aan het uitspreken van het faillissement van de rechtspersoon, sprake was van één van de volgende vijf misstanden:
1. bestuurdersaansprakelijkheid ingevolge onbehoorlijke taakuitoefening (2:248 BW);
2. het doelbewust benadelen van schuldeisers (42 en 47 FW);
3. het niet verlenen van de nodige medewerking aan de afwikkeling van het faillissement, door de curator niet te voorzien van de nodige informatie of medewerking;
4. het reeds twee (2) keer eerder betrokken zijn geweest bij een faillissement;
5. indien aan de rechtspersoon een fiscale boete is opgelegd wegens (a) een onjuiste aangifte (67d AWR), (b) een navordering (67 e AWR) of (c) een naheffing (67f AWR);
Ten aanzien van de gronden genoemd onder punt 1 en 2 geldt, dat die moeten zijn vastgesteld door een rechtbank, in een onherroepelijk vonnis. Als de rechterlijke macht onherroepelijk heeft geoordeeld dat een bestuurder doelbewust “fout” heeft gehandeld, dan is aan die constatering reeds een heel proces voorafgegaan waarin de bestuurder zich heeft kunnen verweren. Daarin schuilt dus niet zozeer een aanvullend risico voor een bestuurder maar slechts een aanvullende “straf” voor het dubieus handelen.
Het aanvullende risico schuilt met name in de gronden als genoemd in punt 3 en 5. De constatering van de curator of er wel of niet sprake is van het in voldoende mate medewerken, is immers in grote mate subjectief. Daarbij is de curator de aangewezen partij om zijn subjectieve bevinding onderbouwd aan de rechtbank voor te houden, die verregaand vertrouwt op de curator en de inschattingen van de curator. Bovendien: de curator heeft met het bestuursverbod een sterk pressieargument in ieder overleg met een gewezen bestuurder die niet naar de wens van de curator buigt. Dit is een duidelijk aanvullend risico voor iedere bestuurder die zich ziet geconfronteerd met een faillissement.
Het verdere aanvullende risico wordt gevormd door de bewoording van de grond onder punt 5. Er wordt immers redelijk snel een fiscale boete opgelegd en het wetsontwerp biedt géén nadere maatstaven voor (1) de hoogte van de boete, (2) de grondslag van die boete of (3) de verwijtbaarheid van het handelen van de bestuurder die tot die boete heeft geleid. Zo kan in theorie een vergeten VPB-termijn of een geschil over de hoogte van de afgedragen BTW al tot het risico van een bestuursverbod leiden. Wij zijn daarom benieuwd hoe het gebruik van het bestuursverbod zich in de praktijk gaat ontwikkelen.
Het bestuursverbod kan door de rechtbank voor de duur van maximaal 5 jaar worden opgelegd na faillissement van een rechtspersoon en strekt tot het verbod tot het besturen van een rechtspersoon genoemd in artikel 2:3 BW. Dat houdt in: verenigingen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen en bepaalde stichtingen. Het bestuursverbod verbiedt niet, dat diegene uitsluitend de titel “directeur” meekrijgt van een vennootschap en beperkt evenmin de feitelijke mogelijkheid om een stroman aan het werk te zetten. Kortom: een creatief misbruik makend bestuurder kan nog steeds zijn praktijken voortzetten.
