04/09/2023
PRIMERA PARTE.
UN BREVE RECORRIDO HISTÓRICO
"LA GUARDA Y CUSTODIA EN EL DERECHO"
La custodia es una figura derivada de la filiación y el parentesco, y se encuentra regulada dentro de la institución de la patria potestad. Esta figura ha tenido una evolución importante en las relaciones familiares y en el propio derecho a lo largo del tiempo.
En el derecho romano, el padre tenía o a él se le otorgaba el control y autoridad sobre todos los miembros de la familia, inclusive el derecho a privar de la vida a los hijos, cuando éstos cometían faltas. Después, atendiendo a casos concretos, se empezó a tener la posibilidad de juzgar a los padres, figura masculina, por infanticidio.
Este poder absoluto ha ido disminuyendo aunque sin desaparecer, pues aún continuamos viviendo en sociedades profundamente patriarcales. Sin embargo, se ha evolucionado al grado de que, en casos de exceso en el derecho a castigar a lo hijos, se puede juzgar al padre o a los padres abusivos.
Los argumentos usados durante mucho tiempo para mantener la custodia y cuidado de los hijos por los padres consistieron en afirmar que para criar y mantener a los hijos en orden y obediencia era necesario dejarlos bajo el cuidado legal del padre hasta la mayoría de edad, ya que la madre carecía y no le era reconocido poder alguno sobre los hijos, y sólo debía ser objeto de reverencia y respeto, es decir una figura decorativa.
La regla era que el padre tenía derecho a la custodia de los hijos, salvo que se probara que era incapaz de tenerla, y que su deber era mantener, proteger y educar a sus hijos, lo cual quedó así establecido por la ley.
Paulatinamente se presentó un proceso de flexibilidad en la ley y/o en la práctica de la ley, que permitía considerar a la madre como capaz de criar a los hijos cuando éstos fueran menores de siete años. Después de 1900, es cuando progresivamente se comienza a presentar un cambio en la legislación y en los criterios de su aplicación, que consistió en reconocer y regular la custodia de los hijos con preferencia hacia las madres con la misma fuerza que durante tantos años se concedió a los padres.
Lo anterior no es excepción en nuestros códigos civiles a pesar de que no se regula aspecto alguno en particular respecto a la guarda y custodia de los hijos, sólo se establecen normas relativas a la patria potestad, de cuyos atributos son la guarda y custodia. En este sentido las disposiciones consideran que la patria potestad corresponde ejercerla a los progenitores mientras estos sobrevivan durante la minoría de edad de los hijos, en su caso al progenitor supérstite; sin embargo, aún cuando se reconoce su ejercicio para ambos, existe un artículo que expresamente en orden de prelación coloca en primer lugar al padre y en segundo a la madre, como queda de manifiesto en los códigos de 1870 y 1884. Una excepción a lo anterior se encuentra en la Ley de Relaciones Familiares de 1917, que establece en el orden de prelación, en igualdad de condiciones o en el mismo nivel para ejercer la patria potestad al padre y a la madre, y establece jerarquía entre el abuelo y abuela paternos, en primer lugar, y entre abuelo y abuela maternos, en segundo lugar.
Asimismo, el Código Civil de 1870 nos presenta una disposición cuyo contenido expresa lo que podría ser un acercamiento a la custodia compartida, en el artículo relativo a las medidas provisionales en el juicio de divorcio que, guardadas las proporciones, correspondería a lo estipulado actualmente por Artículo 345 Código Civil del Estado de Veracruz de Ignacio
de la Llave, que a la letra reza “en caso de separación de quienes ejerzan la patria potestad, ambos deberán continuar con el cumplimiento de sus deberes y podrán convenir los términos de su ejercicio, particularmente a la guarda y custodia de los menores, convivencia, tanto si se quedan a cargo de los hijos como si no, los cónyuges tienen una serie de derechos y obligaciones; Derecho: el propio disfrute diario de los
hijos, tomar las decisiones que afecten a los niños el día a día, así como la administración de sus bienes y de su pensión alimenticia.
Obligación a alimentarlo, educarlo, darle cariño, acompañamiento necesario, así como
también el custodio debe facilitar el cumplimiento con el régimen de visitas, así como informar al otro de las incidencias importantes que sucedan al menor”. y que amplía determinen el padre o la madre de conformidad con sus posibilidades, valorando las especiales circunstancias de cada caso y considerando lo más adecuado para la edad de las hijas o los hijos.
Algunos criterios que el órgano jurisdiccional deberá considerar para otorgar la
custodia compartida serán:
l. Que entre los padres se mantenga siempre el respeto y se promueva éste y el aprecio
por las hijas y los hijos hacia cada uno de ellos;
II. Que ambos padres tengan claro el papel de cada uno en la crianza y desarrollo de
los menores, durante y después de los acuerdos a los que lleguen y que sean confirmados por la autoridad judicial competente;
III. Que exista la posibilidad de llegar a acuerdos entre los padres es un elemento esencial, ya sea sin o con auxilio de ayuda externa, a través de un medio alternativo,
como la mediación; IV. Que ambos padres mantengan una alta autoestima, flexibilidad y apertura al apoyo y la ayuda mutua a favor de los hijos, independientemente del divorcio y sus causas; V. Que ambos progenitores garanticen condiciones semejantes de vida a las hijas o hijos, durante los lapsos correspondientes, como el de radicar dentro de la misma ciudad en lugares cuya distancia del centro escolar no afecte el cumplimiento de sus deberes educativos, frecuentar los espacios de esparcimiento del menor, y aquellas que impliquen las mejores condiciones equivalentes a su desarrollo emocional y afectivo; y
VI. Aquellas otras que, a juicio del órgano jurisdiccional, estimé convenientes.
En la custodia compartida, cada progenitor podrá absorber todas las obligaciones derivadas del sustento económico de los hijos e hijas durante los periodos de asignación, o cualquier otra variante acordada por el padre o la madre decretada por el órgano jurisdiccional, siempre y cuando existan las condiciones necesarias para este efecto.
Esta nueva perspectiva parece estar sostenida en la realidad percibida a través del orden natural y percepción y práctica de los propios roles de género asignados a hombres y mujeres, lo que describiremos como distribución genérica de actividades y/o trabajo. En este sentido se ha llegado a sostener, como fenómeno universal, a lo largo de la evolución de las relaciones familiares y de la legislación en la materia, que la mujer esta hecha para cuidar del hogar y de los hijos:
Esta preferencia subsiste en países del Comon Law, como Estados Unidos de América e Inglaterra, hasta la década de los setenta, y en México, por ejemplo, encontramos una clara práctica de este criterio, aún con las reformas del 2004, y que más adelante se desarrollara. Siempre en todos los casos argumentando el interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
Es a partir de estos periodos que la legislación y los criterios de aplicación de ley se han venido reformando, relativos a la guarda y custodia de los hijos, comienzan a establecer que la custodia de éstos debe ser decidida sin tomar en cuenta el s**o de los progenitores, obviamente, con la carga de género que se les asigna, en el interés superior del niño; por supuesto, atendiendo a la CEDAW y a los instrumentos genéricos de derechos humanos que establecen los principios de igualdad, del hombre y la mujer, en y ante la ley, así como de no discriminación. Seguramente con gran influencia de la declaración y la Convención sobre Derechos del Niño, los cuales establecen los estándares internacionales que los Estados de la comunidad internacional deben observar, en este caso respecto a los derechos y obligaciones familiares, para cumplir tanto en la práctica como legislativa y judicialmente con relación a los menores, y en particular, respecto al derecho de convivencia de los hijos con sus progenitores: ("En este tiempo de igualdad ambos padres deben ser considerados igualmente calificados para criar a sus hijos"), ya que ambos son capaces de cumple con este rol.
CUSTODIA EN LA LITERATURA JURÍDICA
En la práctica y la doctrina se ha hablado y se ha distinguido que la custodia no es una figura estática, sino que existe diversidad en su concepción y en su construcción a partir de los casos concretos, lo que ha permitido hacer una clasificación de las formas en que la guarda y la custodia pueden ser determinadas y comprendidas.
