26/02/2024
“La rinuncia al diritto di servitù deve rivestire, ai sensi dell'art. 1350 n. 5 c.c., la forma scritta, sotto pena di nullità, e non può quindi risultare da fatti concludenti, né può essere provata con testi o da un atto di ricognizione o di accertamento”.
Questo il principio di diritto affermato nella recente ordinanza n. 4646/2024 con la quale la Corte di Cassazione ha accolto il nostro ricorso avverso la sentenza della Corte d’Appello di L’Aquila, cassandola con rinvio.
Nella fattispecie il cliente, in sede di divisione ereditaria, assumeva oralmente l’obbligo di procedere alla chiusura di due ingressi esistenti sul proprio fabbricato e prospicienti il fondo dell'altro erede. E tale impegno ribadiva in un successiva missiva a questi indirizzata.
Adito dalla controparte per l'adempimento della predetta obbligazione, il Tribunale di Lanciano ordinava all'assistito la chiusura degli ingressi, nonostante l’esistenza di una servitù di passaggio per l’accesso alla via pubblica, costituita per destinazione del padre di famiglia con l'atto di divisione ereditaria e risultante da opere visibili e permanenti (i due varchi e la pavimentazione in cemento).
Anche il Giudice d’Appello, nel valorizzare l’impegno assunto oralmente dall’erede, riteneva inesistente la servitù, fondando tale decisione su deposizioni di testimoni che affermavano che il de cuius, originario proprietario, non si fosse mai servito, per accedere alla strada comunale, delle due porte che pertanto non potevano costituire, dopo la divisione, opere idonee a fondare il diritto di passo.
Come è noto la costituzione per destinazione del padre di famiglia di una servitù consente l’acquisto di esso diritto reale a titolo originario in ragione di opere permanenti e visibili, della loro oggettiva natura, della loro preesistenza alla divisione ereditaria, dell’assenza in fase di separazione dei beni di una volontà contraria al perdurare della relazione di servizio di un fondo in favore dell'altro, considerato che tale servitù non è soggetta a trascrizione e che, esulando dalla volontà del proprietario o dall’utilizzo che costui ne faccia nel corso degli anni, si costituisce ope legis, all'atto della divisione.
Accogliendo il ricorso, la Corte di Cassazione ha evidenziato che i predetti segni manifesti ed inequivoci di subordinazione, integranti la servitù, sarebbero stati agevolmente riscontrabili se la Corte d’Appello avesse dato rilievo all'atto di frazionamento dei fondi, alla documentazione ad esso allegata e non alle testimonianze in punto di mancato utilizzo delle due aperture da parte del proprietario originario, essendo inammissibili.
Gli Ermellini hanno infatti condiviso la nostra lettura secondo cui l’accordo concluso oralmente tra i coeredi, afferente la chiusura dei due ingressi, non potesse essere provato per testimoni ma necessitasse della forma scritta a pena di nullità ex art. 1350 c.c.
Da qui l’impossibilità di considerare tale impegno quale atto di rinuncia della servitù di passaggio e l'inidoneità della missiva a vincolare il coerede, limitandosi questa a confermare un accordo verbale che richiedeva la forma scritta, in quanto “la prova di un contratto per il quale è richiesta la forma scritta ad substantiam non può discendere da un negozio di mero accertamento, il quale può eliminare incertezze sulla situazione giuridica, ma non già sostituirne il titolo costitutivo”.
L'ordinanza è stata pubblicata il 23 febbraio sulla rivista online DirittoeGiustizia.it, edito dalla Giuffrè.
