Pasargadae attorney law firm

Pasargadae attorney law firm I am manager in Pasargadae Attorneys law firm I am attorney and private law master student

23/01/2014

پس از ماده 236 قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب 1329 قمری، در ماده 17 قانون وکالت مصوب 1315/11/25 «کانون وکلا موسسه ای است ملی و دارای شخصیت حقوقی از حیث نظامات تابع وزارت عدلیه و از و از نظر عواید و مخارج مستقل می باشد» در اسفند ماه 1331 «لایحه قانونی استقلال کانون وکلا ی دادگستری» توسط مرحوم دکتر مصدق نخست وزیر وقت تصویب شد. در پی کودتای 28 مرداد ماه 1332 و سقوط حکومت ملی معظم له در اجرای تبصره ذیل ماده واحده«قانون الغای کلیه لوایح آقای دکتر مصدق ناشیه از اختیارات» مصوب 29 آبان ماه 1333؛ بدین علت که قانونگذاری تکلیف مجلسین سنا و ملی بوده و در نتیجه قابل واگذاری به دولت نبود لوایح مصوب مصدق ملغی شد. لیکن به جهت خلاء قانونی کمیسیون مشترکی از مجلسین تشکیل شد که برخی از لوایح مصدق را ابقا نمود. «لایحه استقلال کانون وکلای دادگستری» نیز در 1333/12/5 با اندک تغییراتی به تصویب کمیسیون مشترک رسید. اساساً بنا بر این بوده در فرصت مناسب قانون وکالت به تصویب مجلسین برسد که عمرشان را دادند به مجلس شورای اسلامی. در هر صورت در ماده 1 لایحه مزبور آمده است:« کانون وکلای دادگستری موسسه ای است مستقل و دارای شخصیت حقوقی که در مرکز هر استان تشکیل می شود. ...».
پس از انقلاب در راستای نیل به اصل مهمتری که همانا اصل استقلال دادرس باشد؛ اصل یکصد و پنجاه و ششم قانون اساسی به تصویب رسید که مقررداشت: « قوه قضائیه قوه ای است مستقل که پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسوول تحقق بخشیدن به عدالت و عهده دار و ظایف زیر است ...»
و اما ماده 187 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1379/1/17 « به منظور اعمال حمایت های لازم حقوقی و تسهیل دستیابی مردم به خدمات قضایی و حفظ حقوق عامه، به قوه قضاییه اجازه داده می شود تا نسبت به تایید صلاحیت فارغ التحصیلان رشته حقوق جهت صدور مجوز تاسیس موسسات مشاوره حقوقی برای آنان اقدام نماید. حضور مشاوران مذکور در محاکم دادگستری و ادارات و سازمان های دولتی و غیر دولتی برای انجام امور وکالت متقاضیان مجاز خواهد بود. تایید صلاحیت کارشناسان رسمی دادگستری نیز به طریق فوق امکان پذیر است. آئین نامه اجرایی این ماده و تعیین تعرفه کارشناسی افراد مذکور به تصویب رییس قوه قضاییه خواهد رسید.»
موسسه مذکور از ابداعات قانونی ایجاد شخصیت حقوقی تک شریک در نظام حقوقی ایران است. البته در فرانسه شرکت تجاری تک شریک نیز وجود دارد. ولی این موسسات اهلیت فعالیت در موضوع خود را ندارند زیرا پروانه وکالت برای شخص حقیقی صادر می شود.به نظر فلسفه این موسسات ایجاد امکان تبلیغ است. صرف نظر از اشکال ایجاد نهاد موازی توسط قانونگذار طبع موضوع به گونه ای بود که قانونگذاری خاص را می طلبید ولی به هر حال امر مزبور بر خلاف ادعای برخی موقتی نیست.

23/01/2014

سازمان ملل متحد در 1990 بر ضرورت استقلال وکلا برای ایجاد نظام حقوقی عادلانه و تسهیل نیل به آن با تصویب اصول بنیادین مربوط به نقش وکلا تاکید کرده که به بیانیه هاوانا معروف شده است. سازمانهای بین المللی دیگری نیز وجود دارند که از اصل اسقلال کانون وکلا حمایت می کنند؛ مانند موسسه بین المللی وکلا، کانون بین المللی وکلا و کار گروه وکلا برای حقوق بشر.
مفهوم استقلال:
نخست این که وکیل مستقل از دولت به صورت یک حرفه آزاد فعالیت می کند. یعنی نه از دولت پروانه بگیرد و نه حقوق دولتی و تحت نفوذ مافوق دولتی. که در کشور ما نیز بحثی در آن نیست.
دوم وکلای دادگستری مسقل از موکلین خود هستند؛ چنانکه در ماده 44 اصلاح آئین نامه اجرایی لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری 1334آمده: « ... موکلین را به رفع ستم ارشاد نموده و از مساعدت در جور امتناع نمایند و با علم به محق نبودن شخص از پذیرش دعوی که مصداق تعاون بر اثم باشد خودداری کرده و ...»
سوم استقلال از جریان های سیاسی؛ وکیل خدمتگزار عدالت است.
چهارم وکلای دادگستری از دستگاه قضایی نیز باید مستقل باشند. که در لایحه جامع وکالت دادگستری باید لحاظ گردد.

27/12/2013

چنانکه می دانید: مطابق قانون آئین دادرسی کیفری؛ در پرونده کیفری در جریان رسیدگی؛ امکان ورود ثالث و جلب ثالث وجود ندارد و همچنین حکم کیفری قابل اعتراض ثالث نیست. طبق ماده 273 ق آئین دادرسی کیفری نیز علاوه بر محکوم علیه 2- دادستان کل کشور 3- رئیس حوزه قضائی (که احتمالا در حال حاضر دادستان شهرستان) حق درخواست اعاده دادرسی را دارند. ضمن این حکم کیفری برای دادگاه حقوقی لازم الاتباع است. به نظر می رسد با توجه به قانون مجازات اشخاصی که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند مصوب 1307/5/3؛ «ماده اول: هرگاه اشخاصی با یکدیگر تبانی کرده و برای بردن مالی که متعلق به غیر است بر همدیگر اقامه دعوی نمایند این اقدام آنها تشبث به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری که به موجب ماده 238 قانون مجازات عمومی پیش بینی شده است محسوب و به مجازات مندرجه در ماده مزبور محکوم خواهند شد.» به انضمام ماده 611 قانون مجازات اسلامی 1375 با لحاظ ماده 183 و مواد 53 الی 56 قانون آئین دادرسی کیفری؛ می توان به پرونده کیفری ورود کرد.

27/12/2013

در خصوص عقد وکالت: علاوه بر مقررات عام قانون مدنی (کتاب دوم قسمت دوم باب سوم فصل سیزدهم مواد656 الی 683) مقررات خاصی نیز وضع شده است« ما من عام الا و قدخص».
چنانکه می دانید هیچ قانونی لزوم رسمی بود سند وکالت نامه را مقرر نداشته است. تنها نکته مربوط ماده 63 قانون ثبت است«... در مورد اسنادی که فقط برای یک طرف ایجاد تعهد می نماید تصدیق و امضای طرف متعهد کافی خواهد بود»
اما مقررا ت عام قانون مدنی به موجب حکم قانونگذار در ماده 33 قانون آئین دادرسی مدنی که مقرر می دارد«وکلای متداعیین باید دارای شرایطی باشند که به موجب قوانین راجع به وکالت در دادگاهها برای آنان مقرر گردیده است.» تخصیص خورده است. سئوال این است که محدوده ی این حکم استثنایی تا کجا است؟
- ماده 32 قانون آئین دادرسی مدنی به وزارتخانه و ... اجازه استفاده از نماینده حقوقی داده است.که بحث های آن در این مقال نمی گنجد.
- ماده 247 قانون تجارت« ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر این که ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد در این صورت انتقال برات واقع نشده ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضاء حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت؛ جز در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد.»
- تبصره ماده 15 قانون امورحسبی: « نماینده اعم از وکلای دادگستری یا غیر آنها است»
- ماده 96 قانون آئین دادرسی مدنی: «... اصل و رونوشت اسناد را به وسیله وکیل یا نماینده خود برای ارائه در دادگاه و ملاحظه طرف بفرستد...»
- تبصره 2 ماده 4 آیین نامه رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیات های تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار:« درصورتی که دادخواست توسط نماینده خواهان (اعم از وکیل دادگستری یا اشخاص حقیقی دیگر) تسلیم گردد. لازم است اولاً مشخصات کامل و نشانی نماینده در دادخواست قید و ثانیا سند مثبت نمایندگی وی به دادخواست پیوست گردد.»
- ماده 20 قانون شورای های حل اختلاف:« رسیدگی قاضی شورا از حیث اصول و قواعد تابع مقررات قانون آیین دادرسی مدنی و کیفری است. ... تبصره 2 – مقررات ناظر به وکالت، صدور رای، واخواهی، تجدیدنظر و هزینه دادرسی، از حکم مقرر در ماده فوق مستثنی و تابع این قانون است.» قانون مزبور در خصوص مقررا ت وکالت ساکت است و این سکوت در مقام بیان به معنای عدم نیاز به شرایط خاصی برای وکالت در شوراهای حل اختلاف و تبعیت موضوع از مقررات عام قانون مدنی است.
- ماده 477 قانون آئین دادرسی مدنی« داوران در رسیدگی و رای تابع مقررات قانون آیین دادرسی مدنی نیستند ولی باید مقررات مربوط به داوری را رعایت کنند.»

06/09/2013

درخصوص قراردادهایی که بعد از لازم الاجرا شدن قانون روابط موجر و مستاجر 1376 تنظیم می گردند قانون 1376 حاکم است، مهم ترین بحث هم ضوابط ماده 2 یعنی تنظیم اجاره نامه در دو نسخه و گواهی دو نفر مورد اعتماد طرفین در ذیل اجاره نامه است. و طبق ماده 3 قانون ظرف یک هفته از تاریخ درخواست، تخلیه عین مستاجره باید صورت بگیرد. طبق ماده 6 آیین نامه دستور تخلیه نیاز به صدور اجرائیه ندارد، مامور اجرا موظف است ظرف 24 ساعت به مستاجر ابلاغ و ظرف 3 روز نسبت به اجرای مفاد اقدام نماید. طبق ماده 13 نیز مقام قضایی تنها در صورت وقوع حوادث غیر مترقبه و استمهال و گزارش مامور اجرا و حداکثر تا یک می تواند موافقت نماید. شرایط شهادت شهود نیز در ماده 155 قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 177 قانون مجازات اسلامی جدید آمده است. نکته لزومی هم به دادن اظهار نامه قبلی وجود ندارد. طبق ماده 4 ق روابط موجر و مستاجر هم مبلغ ودیعه به صندوق اجرا سپرده می شود و رسید دادخواست مطالبه اجور معوقه مانع استرداد آن به مستاجر خواهد بود. مطلب بعدی این طبق ماده 3 آیین نامه اجرایی روابط م .م رسیدگی به درخواست تخلیه بدون تقدیم دادخواست و تشریفات دادرسی است. در حال حاضر رسیدگی به تخلیه عین مستاجره طبق بند 2 ماده 11 در صلاحیت قاضی شورا است. طبق ماده 21 قانون شوراهای حل اختلاف نیز رسیدگی شورا تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست. بنابراین وقتی درخواست تخلیه ید از شورا می شود چنانچه ظوابط ماده 2 ق.ر.م.م در اجاره نامه رعایت نشده باشد، تصمیم باید در قالب حکم اتخاذ گردد. فراموش نشود که خواسته تخلیه ید است و تصمیم باید یا در قالب دستور و یا در قالب حکم اتخاذ گردد زیرا دیگر فرقی از لحاظ رعایت تشریفات رسیدگی بین این دو نیست. ولی متاسفانه در عمل چنین نمی شود!

30/08/2013

بی توجهی به قوانین ثبت، به عنوان یکی از روش های قضا زدایی، و بالا رفتن قیمت املاک منجر به شیوع ارتکاب جرم: قانون مجازات اشخاص که برای بردن مال غیر تبانی می نمایند مصوب 1307/5/3 :
ماده اول- هرگاه اشخاصی با یکدیگر تبانی کرده و برای بردن مالی که متعلق به غیر است بر همدیگر اقامه دعوی نمایند این اقدام آنها جز تشبث به وسایل متقلبانه برای بردن مال دیگری که "به موجب ماده 238 قانون مجازات عمومی پیش بینی شده است محسوب و به مجازات مندرجه در ماده مزبور محکوم خواهند شد".( در حال حاضر ماده 1 قانون تشدید...)
ماده دوم- اشخاصی که عنوان شخص ثالث در دعوایی وارد شده یا به عنوان شخص ثالث بر حکمی اعتراض کرده یا بر محکوم به حکمی مستقیما اقامه دعوی نمایند و این اقدامات آنها ناشی از تبانی با یکی از اصحاب دعوی برای بردن مال یا تضییع حق طرف دیگر دعوی باشد کلاهبردار محسوب و علاوه بر تادیه خسارت وارده به مجازات کلاهبردای محکوم خواهد بود تبانی هر یک از اشخاص فوق نیز در حکم کلاهبردای است و مرتکب به مجازات مذکوره محکوم می گردد.
تبصره- اشخاصی که اقدامات مذکوره در فوق را قبل از تاریخ اجرای این قانون نموده اند در صورتی مجازات خواهند شد که پس از تاریخ اجرای این قانون نیز آن اقدامات را تعقیب نمایند.
این جرم که نظر به عدم امکان ورود ثالث و جلب ثالث و اعتراض ثالث در پرونده کیفری و الزام دادگاههای حقوقی در متابعت از حکم کیفری در قالب شکایت کیفری انتقال مال غیر تجلی می یابد.
البته به موجب، بند 5 ماده 426 قانون آئین دادرسی مدنی: طرف مقابل اعاده دادرسی حیله و تقلبی به کاربرده که در حکم دادگاه موثر بوده است.
اما متاسفانه در ارتکاب چنین جرمی ارائه طریق از سوی یک آشنا به حقوق اغلب وکلاء صورت می گیرد و با تخلف انتظامی قاضی و مشارکت وی نیز همراه است.

10/08/2013

انتقال مال غیر: بر فرض اثبات مالکیت در دادگاه حقوقی در پی قرار اناطه و در زمان انتقال به شخص ثالث.
اصولاً از گذشته نیز تجاوز به مالکیت اشخاص ازطریق توسل به وسیله حقوقی عقد و معامله، توسل به وسیله تقلبی مشمول ماده 238ق.م.ع. تلقی نمی شد مثل اینکه کسی مدعی مالکیت عین یا منفعت مالی متعلق به غیر شود و آن را به قصد کلاهبرداری به دیگری منتقل کند و بدین وسیله ما به ازائی از او بگیرد. قانونگذار برای جلوگیری از این گونه تقلبات و تضمین جزائی مقررات آمره مربوط به شریط اصلی صحت معاملات مجبور به انشاء نص یا نصوص خاص وتسجیل جنبه جزائی آن تقلبات بشرح آتی شده است.
اولین نصی که دراین باره به تصویب رسید ماده 301 قانون جزای عرفی مصوب 19/12 /1295هجری شمسی مطابق 5 جمادی الاول1335قمری است در این ماده چنین می خوانیم: «مجازات مذکور در ماده قبل (راجع به کلاهبرداری) مقرراست برای هرکس که مال دیگری را بفروشد یا مال معین خود را با اشخاص متعدد معامله کند یامالی را که بر حسب صوری یا به حقیقت به کسی صلح کرده به دیگری منتقل کند و به طور کلی هر کس در معامله ی با دیگری تقلب نموده او را بفریبد و به این وسیله مقداری از مال او را بخورد یا قصد خوردن آن را بنماید» بطوری که می دانیم قانون جزای عرفی عمر کوتاهی داشت و اجرای آن مداومت پیدا نکرده درتاریخ2ماه جوزا(خرداد)1302 یعنی قبل از تاریخ تصویب قانون مجازات عمومی قانونی به نام«قانون موقت راجع به اشخاصی که مال غیر را انتقال می دهند و یا تملک می کنند و مجازات آنها»درسه ماده به تصویب رسید.
در مادهء 1 آن چنین مقرر شد: «اگر کسی اقرار نمود و یا محقق شد که مال شخص ثالثی را بدون مجوز قانونی به نحوی از انحاء عیناً یا منفعتاً نقل به غیر و به تصرف او داده باید خسارت وارد برمالک و مشتری را رد نماید». در مادهء 2قانون مذکور چنین می خوانیم: «اگر کسی اقرار نمود و یا محقق شد که مال ثالثی را با علم به مستحق للغیر بودن آن بدون مجوز قانونی به نحوی از انحاء تملک کرده و به تصرف خود در آورده است توقیف و حبس خواهد شد تا عین مال یا عوض آن را باخسارت وارده بر مالک رد نماید». و در ماده3 آن چنین منصوص است: «درمورد دو ماده فوق مزور جزائاً تعقیب وبه مجازاتی که کمتر از یک سال حبس نباشد محکوم خواهد شد». مجازات اولیه مقرر در این ماده حبس وتازیانه کمتر از هفتاد ضربه بود ولی مجازات تازیانه به موجب بند ب ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب 6/4/44ملغی شد .
پس از چهار سال که از تصویب ماده 238 قانون مجازات عمومی سپری شد، قانونگذار در پی حل نارسائی آن از حیث امکان انتقال مال غیر در قالب معامله و قرارداد که نوعاً وسیله تقلبی نیست گردید. از طرفی چون در قانون جوزای 1302 شرط تصرف وتملک مال مانع از مجازات نقل و انتقالاتی می شود که منجربه تصرف دادن و تصرف گرفتن مال مورد معامله نمی گردد در تاریخ 5/1/1308قانون جدیدی تحت عنوان «قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر» به شرح ذیل، به تصویب رسید .
«ماده1- کسی که مال غیر را با علم به اینکه مال غیراست به نحوی از انحاء عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند، کلاهبردار محسوب و مطابق ماده ی238 قانون مجازات عمومی محکوم می شود. و همچنین است انتقال گیرنده که درحین معامله عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده باشد. اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده و تا یک ماه پس از حصول اطلاع اظهاریه برای ابلاغ به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود به اداره ی ثبت اسناد یا دفتر بدایت یا صلحیه یا یکی از دوایر دیگر دولتی تسلیم ننماید معاون مجرم محسوب خواهد شد. هر یک از دوایر و دفاتر فوق مکلفند در مقابل اظهاریه ی مالک رسید داده آن را بدون فوت وقت به طرف برسانند. ماده2- نسبت به انتقالاتی که به طریق فوق قبل از اجرای این قانون واقع شده است هر یک از انتقال گیرنده یا مالک باید به ترتیب ذیل عمل نماید: انتقال دهنده مکلف است در ظرف سه ماه از تاریخ اجرای این قانون یا مالک را وادار به تنفیذ انتقال نموده یا خسارت وارده بر انتقال گیرنده ومالک را جبران کند. انتقال گیرنده که در حین وقوع انتقال عالم به عدم مالکیت انتقال دهنده بوده مکلف است در ظرف 3 ماه مذکور خسارات وارده بر مالک را جبران نماید. مالکی که از انتقال مال خود مطلع بوده یا بشود مکلف است در ظرف سه ماه ازتاریخ اجرای این قانون در صورتی که قبل از این قانون مطلع شده باشد و از تاریخ حصول و اطلاع در صورتی که بعد از اجرای این قانون مطلع شود انتقال گیرنده یا قائم مقام قانونی او را به طریق مذکور در ماده فوق از مالکیت خود مستحضر نماید. ماده3- متخلف از مقررات ماده ی2 اگر انتقال دهنده یا انتقال گیرنده باشد کلاهبردار و اگر مالک باشد معاون جرم محسوب و مطابق مقررات قانون مجازات عمومی خواهد شد. ماده4- علاوه برمجازات مذکور در مواد یک وسه مجرم باید مادام که خسارت وارده بر مدعی خصوصی را جبران نکرده است در توقیف بماند. ماده5- نسبت به انتقالاتی که قبل از اجرای این قانون واقع شده تعقیب جزائی مرتکب منوط به شکایت مدعی خصوصی است لیکن پس از شکایت، استرداد آن مانع تعقیب آن نخواهد. ماده6- نسبت انتقالاتی که قبل از این قانون واقع شده هر گاه قبل از شروع به تعقیب جزائی حق دعوی حقوقی مالک یا انتقال گیرنده به واسطه ی مرور زمان یا صدور سند رسمی مالکیت ساقط شده باشد مقررات این قانون مجری نخواهد بود. ماده7- مجازات اشخاصی که پس از اجرای این قانون به موجب قانون سوم مرداد1307 راجع به تبانی یا به موجب همین قانون در نتیجه ی انتقال عین یا منافع اموال غیر منقول و یا در نتیجه ی تبانی در دعوی مربوط به عین یا منافع اموال مزبوره حکم محکومیت آنها صادر می شود مشمول ماده45قانون مجازات عمومی نخواهند بود. ماده8- کسانی که معاملات تقلبی مذکوره در مواد فوق را به وسیله اسناد رسمی نموده یا بنمایند جاعل در اسناد رسمی محسوب و مطابق قوانین مربوط به این موضوع مجازات خواهند شد. ماده9- این قانون از اول اردیبهشت ماه 1308به موقع اجرا گذاشته می شود.» .
قانون جوزای1302نسبت به قانون 5/1/1308دارای تفاوتهایی اساسی به شرح ذیل است: اولاً- در قانون جوزا معلوم و مشخص بودن مالک که(ثالث)نامیده می شود و همچنین مغروغ عنه بودن مالکیت او و عدم ارتباط آن به ناقل ضروری است و حال آن که در قانون 1308علم اجمالی متهم با اینکه مال مورد انتقال متعلق بغیر است علی الظاهر کفایت می کند با این حال شعبه2دیوان عالی کشور در گذشته تفسیری مخالف نظریه فوق ابراز داشته وچنین مرقوم فرموده است2417-30/7/319 (قانون کیفر انتقال مال غیر مصوب 1308نیز راجع به کسی است که با علم به استحقاق غیردر اموال متعلق به شخص معین از طریق نقل وانتقال نماید).که علی الظاهر درمقام تلفیق دو قانون جوزای 1302و انتقال مال غیر 1308، بی توجه به وجوه افتراق دو ماده مذکور صادر شده است. زیرا بطوریکه گذشت در قانون جوزا وجود شرط قبض و اقباض مادی علاوه بر شرط انتقال حقوقی که امری است غیر مادی و با توافق (ایجاب وقبول)محقق می شود ضرورت دارد. ثانیاً- اختلاف دیگر میان دو قانون مذکور مربوط به مجازات آنهاست زیرا مجازات مقرر در قانون جوزا حبسی است که حداقل آن کمتراز یک سال نباشد و این حبس نوعاً جنحه ایست پس حداکثر آن تا سه سال می تواند باشد و حال آن که مجازات مقرر در قانون 1308همان مجازات مقرر درماده238ق.م.ع.که حبس جنحه ای از شش ماه تا دو سال وجزای نقدی ویا حبس وجزای نقدی باهم است علت تشدید مجازات در مورد قانون جوزا آن بوده که در قانون جوزا علاوه بر انجام معامله تصرف دادن مال نیز شرط است و حال آن که در قانون 1308 چنین اشتراطی بعمل نیامده است.که البته در حال حاضر با توجه به رأی وحدت رویه شماره 594- 1/9/1373 و با استناد به ماده1 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، مجازات حبس از یک تا 7سال و پرداخت جزای نقدی معادل مالی که اخذ کرده است در حق مرتکبین این جرم اعمال می شود. ثالثاً- برابر جزءآخر ماده2 قانون1308 اگر مالک از وقوع معامله مطلع شده تا یک ماه پس از حصول اطلاع، اظهاریه ای برای ابلاغ با انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود به اداره ثبت اسناد یادفتر بدایت یا صلحیه یا به یکی از دوایر دیگر دولتی(دفتر کل دادگاه عمومی)تسلیم ننماید معاون جرم محسوب خواهد شد. هریک از دوایر و دفاتر فوق مکلفند در مقابل اظهاریه مالک رسید داده آن را بدون فوت وقت بطرف برسانند. که چنین حکمی درقانون جوزای1302ملحوظ نگردیده بود .
همان طور که اشاره شد، ماده(1)«قانون راجع به انتقال مال غیر»در ادامه مالکی را که از وقوع معامله مطلع شده ولی، تا یک ماه پس از حصول اطلاع، اظهاریه برای ابلاغ به انتقال گیرنده و مطلع کردن او از مالکیت خود تسلیم ننماید معاون جرم محسوب داشته است. این حکم از دوجنبه با اصول کلی حاکم بر معاونت در حقوق جزا ناهماهنگ می باشد. اولاً- معاونت همواره با فعل مثبت محقق می گردد، در حالی که خودداری از ارسال اظهارنامه یک ترک فعل است. البته شاید در اینجا قانونگذار نوعی تبانی را بین مالک مال و انتقال دهنده مفروض دانسته است. ثانیاً- همان طور که تبصره(1)ماده 43ق.م.ا. مصوب 1370تصریح می کند، برای تحقق معاونت در جرم تقدم یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است، در حالی که در این جا عمل معاون(یعنی مالک)بعد از عمل مباشر (یعنی انتقال دهنده)انجام شده و وجود«وحدت قصد»بین او و مباشر نیز مورد تردید است، مگر این که باز عدم ارسال اظهارنامه را کاشف از تبانی قبلی بدانیم .
مواد 2و3و5و6 این قانون مربوط به انتقالاتی است که قبل از اجرای آن انجام پذیرفته و در حال حاضر فایده عملی ندارد از طرفی برابر ماده 7 این قانون رعایت کیفیات مخففه در مورد مجرمان مشمول این قانون جایز نخواهد بود.
رأی وحدت رویه شماره 594-1/9/1373هیأت عمومی دیوان عالی کشور: «نظربه اینکه ماده1قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر1308، انتقال دهندگان مال غیر را کلاهبردار محسوب کرده و مجازات کلاهبرداری را در تاریخ تصویب آن قانون ماده238قانون مجازات عمومی معین نموده بود و با تصویب قانون تعزیرات اسلامی مصوب1362ماده116قانون تعزیرات از حیث تعیین مجازات کلاهبرداری جایگزین قانون سابق و سپس طبق ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367مجازات کلاهبرداری تشدید و برابر ماده8 همان قانون کلیه مقررات مغایر با قانون مزبور لغو گردیده است لذا جرائمی که به موجب قانون کلاهبرداری محسوب شود از حیث تعیین کیفر مشمول قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء واختلاس وکلاهبرداری مصوب 1367بوده و رأی شعبه چهارم دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد صحیح تشخیص می شود. این رأی بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه قضائی مصوب1328برای دادگاهها وشعب دیوان عالی کشور در موارد مشابه لازم الاتباع است.»
در این رای وحدت رویه آمده است از حیث تعیین کیفر بنابراین رد اصل مال بدون دادخواست دعوای خصوصی که به طور استثنایی مختص خود جرم کلاهبرداری است انتقال مال غیر را در بر نمی گیرد ضمن این که برابر ماده 8 قانون انتقال مال غیر اگر انتقال با سند رسمی باشد جاعل در اسناد رسمی محسوب ونه کلاهبردار ؛ ضمن این که این قانون نیز با قانون ثبت 1308 در یک سال به تصویب رسیده اند، و با توجه به امکان معاونت مالک، به نظر می رسد قانونگذار به عمل مادی و نه حقوقی نظر داشته است و ارتکاب این جرم از سوی شخصی که بدواً مالک بوده تحت شمول این عنوان مجرمانه قرار نمی گیرد.
در مورد غیر قابل گذشت بودن جرم انتقال مال غیردر رأی وحدت رویهء شمارهء52 مورخ 1/11/1363هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده است: «چون شیوع جرم کلاهبرداری موضوع ماده 116قانون مجازات اسلامی(تعزیرات) در رابطه با حقوق عمومی ونظم وامنیت جامعه وآسایش عامه دارای چنان اثر عمیق نامطلوب وفزاینده ای است که ایجاب می نماید اعم از اینکه شاکیان یا مدعیان خصوصی درخواست تعقیب واقامه دعوی کرده یا نکرده باشند دادستان خود مرتکبین آن را تعقیب و به کیفر برساند واین امر مستلزم آنست که تعقیب ومجازات مرتکبین چنین جرمی صرفاً مبتنی بر تقاضای صاحبان حق یا قائم مقام قانونی آنان نباشد تا با استرداد شکایت و دعوی از طرف ایشان تعقیب کیفری و مجازات موقوف گردد وقوانین و مقررات کیفری مربوطه هم منافاتی با این امر ندارد فلذا محکومین این جرم که از انواع جرائم قابل گذشت به شمار نمی آید می توانند با اجازه ماده 25قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب مردادماه56 مستنداً به استرداد شکایت ودعوی از طرف شاکیان ومدعیان خصوصی از دادگاهی که حکم قطعی را صادر کرده درخواست کنند که دادگاه در میزان مجازات آنان تجدید نظر نموده و در صورت اقتضاء کیفر آنان را در حدود قانون تخفیف دهد. بنابراین رأی شعبه 193دادگاههای کیفری2 تهران که مالا متضمن این معنی است موافق موازین تشخیص می گردد این رأی برطبق ماده3 از مواد اضافه شده به آئین دادرسی کیفری مصوب مرداد37 در موارد مشابه برای دادگاهها لازم الاتباع است.» .
ادارهءحقوقی نیز معتقد است: نظریهء شمارهء 119/7مورخ28/2/1366«با توجه به این که انتقال غیرحسب قانون مصوب فروردین ماه 1308 کلاهبرداری بشمار آمده است و با عنایت به این که طبق رأی وحدت رویهء شمارهء52مورخ 1/11/ 1363دیوان عالی کشور کلاهبرداری غیر قابل گذشت می باشد، بنابراین انتقال مال غیر موضوع قانون مذکور غیرقابل گذشت است» . نظریهءشمارهء1652/7مورخ10/7/1370« باید به نحوهء انشاء قانون توجه شود؛ بدین صورت که اگر درقانون گفته باشد که مرتکب فلان عمل کلاهبردار محسوب می شود، همانطور که در مادهء1 قانون راجع به انتقال غیر آمده است، تمام مقررات کلاهبرداری، ومنجمله غیر قابل گذشت بودن، شامل آن می شود. اما اگر فقط مجازات آن عطف به کلاهبرداری شده باشد، دراین صورت باید توجه شود که جرم اخیر حق الناس است یا نه. چناچه حق الناس باشد قابل گذشت و الا غیرقابل گذشت خواهد بود.» . نظریه شماره 12964- 15/12/1371: « در مواردی که مجازات قانونی یک جرم صریحاً مشخص نشده بلکه به مجازات مقرر برای جرم دیگر احاله شده است 2 نوع تعبیر مشاهده می شود: 1 – گاهی در قوانین گفته شده است که مرتکب این عمل به مجازات مقرر برای فلان جرم محکوم می شود. 2 – گاهی تصریح شده است که مثلاً مرتکب این جرم کلاهبردار یا مختلس یا... محسوب می شود در مورد اول صرفاً منظور مقنن این است که مجازات مقرر در فلان ماده در باره مرتکب تعیین و اجرا گردد. در مورد دوم تمام آثار جرم تنظیری بر جرم داخل در حکم مترتب می شود یعنی قانونگذار می گوید مرتکب ثبت ملک غیر کلاهبردار می شود در واقع ارتکاب ثبت ملک غیر را از مصادیق کلاهبرداری معرفی می کند و در این صورت باید تمام آثار کلاهبرداری بر آن مترتب شود و این را نمی توان با موردی که می گوید به مجازات کلاهبرداری محکوم می شود یکسان دانست زیرا در مورد اخیر اشتراک در مجازات منظور است و در مورد مشروح بالا دخول در مصادیق و موضوع حکم مراد است. با این مقدمه چون ماده یک قانون مجازات انتقال مال غیر تصریح دارد که هر کس مال غیر را با علم به این که مال غیر است به نحوی از انحاء عیناً یا منفعتاً بدون مجوز قانونی به دیگری منتقل کند کلاهبرداری محسوب و مطابق ماده 238 قانون مجازات عمومی محکوم می شود باید گفت که قانونگذار مرتکب این اعمال را کلاهبردار و مستحق مجازات مقرر برای کلاهبرداری شناخته است و به شرحی که خواهد آمد قابل گذشت نمی باشد. ضمناً باید توجه داشت مجازات کلاهبردار با تصویب و اجرای قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری طبق ماده یک قانون اخیر تعیین می شود. رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور جرم کلاهبرداری را غیر قابل گذشت دانسته و تبصره یک ذیل قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری در مورد اعمال مقررات تخفیف نیز قائل به محدودیت شده و با توجه به نحوه تعیین مجازات و اعمال تخفیف نیز بزه کلاهبرداری قابل گذشت نمی باشد.».
همچنین دکتر میرمحمد صادقی در این باره می گوید: «هرچند که تسری رأی وحدت رأی وحدت رویه، که درمورد جرم کلاهبرداری عام است، به سایر کلاهبرداری های خاص مذکور در قانون یا جرایم هم خانوادهء با کلاهبرداری تاحدودی قابل تردید به نظر می رسد، ولی می توان، با استناد به قاعدهءکلی، جرم انتقال مال غیر را، با توجه به این که قانون به ماهیت خصوصی آن اشاره نکرده است، از زمرهء جرایم عمومی و در نتیجه غیر قابل گذشت محسوب کرد.».

10/08/2013

در بحث کیفری:
اگر توصیف حقوقی را بپذیریم و بگوئیم قولنامه واقع شده است؛ باز هم به سختی می توان، تحت عنوان معامله به قصد فرار از دین ماده 4 نحوه اجرای محکومیت های مالی متهم را محکوم نمود زیرا ممکن است اموال دیگری داشته باشد. در خصوص اتهام انتقال مال غیر نیز باید قرار اناطه ماده 13 ق.آ.د.ک صادر نمود. و اما سیر قانونگذاری معامله معارض:
در ماده 234 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 21/11/1308 مجلس شورای ملی در غیاب مجلس موسسان: « هرگاه کسی به موجب سند رسمی یا عادی حقی نسبت به عین یا منفعت معین به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید جاعل در اسناد رسمی محسوب و به حبس با اعمال شاقه از 3 تا 15 سال محکوم خواهد شد.»
ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26/12/1310 مجلس شورای ملی در غیاب مجلس موسسان:« هرکس به موجب سند رسمی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی دیگری معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید جاعل در اسناد رسمی محسوب و به حبس با اعمال شاقه از سه تا پانزده سال محکوم خواهد شد.» برابر ماده117 قانون ثبت اسناد و املاک که ضمن قانون اصلاح مواد13 و41 و43و70 و111و117قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 7/5/1312برای بار چندم اصلاح شده است: «هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی(اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخص یا اشخاص داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تاده سال محکوم خواهد شد.».
رأی وحدت رویه شمارهء43مورخ10/8/1351 بدین شرح: «نظر به این که شرط تحقق بزه مشمول ماده117قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول به موجب بند اول ماده 47 قانون مزبور اجباری باشد سندعادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده48همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سندرسمی نخواهد داشت بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معامله ای نسبت به مال غیر منقول بوسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رأی طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال 1328برای شعب دیوان عالی کشور ودادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.»

Address

Tehran

Telephone

09128343452

Website

Alerts

Be the first to know and let us send you an email when Pasargadae attorney law firm posts news and promotions. Your email address will not be used for any other purpose, and you can unsubscribe at any time.

Shortcuts

Share

Category