Cabinet Goguet - Avocats & funds representative

19/12/2022

Le cabinet GOGUET AVOCATS tient à remercier sincèrement la banque ROTHSCHILD à monaco pour cette très enrichissante conférence sur l’inflation, les taux, la géopolitique, qui s’est tenue le 15 décembre 2022.

05/10/2022

Toute l'équipe du Cabinet Goguet - Avocats & funds representative a le plaisir de vous présenter son nouveau site internet.
Après plusieurs années de bons et loyaux services, le site du cabinet avait besoin de se refaire une beauté et c'est désormais chose faite.

Nous sommes à votre écoute en France, Monaco et en Suisse pour vous accompagner dans la défense de vos droits et la mise en relation avec nos partenaires.

24/05/2022

Family Buy Out - Le debrief

Ce véhicule juridique propose des avantages notoires en matière de transmission familiale gratuit d’une entreprise.

Il allie plusieurs outils de gestion tels que la donation-partage des parts avec soulte, la mise en place d’un pacte Dutreil et la création d’un Holding de capitaux.

Cet outil est par-dessus tout intéressant lorsqu’un enfant de dirigeant souhaite reprendre l’activité.

En règle générale, la transmission d’une entreprise est coûteuse.
Or, il est possible, pour un dirigeant, d’effectuer une donation-partage avec soulte de ses titres à un enfant repreneur.

Pour être efficiente, elle doit être combinée avec un pacte Dutreil.

Ce pacte a l’avantage de faire bénéficier d’une exonération de plus de 75% de droits de donation.

L’enfant repreneur n’a plus qu’à créer une société holding.
Cette société souscrira, le plus souvent, un emprunt pour l’achat des titres et le remboursement des soultes.

Mais cet emprunt sera remboursé par les dividendes perçus de la société transmise.

Attention cependant : la donation-partage effectuée au profit d’un enfant, est toujours limitée à la réserve héréditaire.

Or, dans le cadre d’un Family Buy Out, il est judicieux d’effectuer une donation-partage des titres de la société en pleine propriété au profit d’un enfant.

L’unique obligation pour lui sera de reverser le paiement d’une soulte.

Plus avant, les titres doivent faire l’objet d’un engagement collectif de conservation d’une durée minimale de 2 ans par le donateur. Ce délai commence à compter de la date de l’enregistrement de la donation comportant une clause de Pacte Dutreil.

Fiscalement, le holding créé peut bénéficier du régime fiscal des sociétés mères-filles.

En cela, il offre la possibilité pour la société mère de bénéficier d’une exonération des plus-values pour la cession des titres de la société fille à son profit.

A charge pour celle-ci de réintégrer 12% de la plus-value dans son résultat imposable.

L’intérêt fiscal est alors double, du côté du donateur et du côté de la société mère qui abat.

Le Cabinet GOGUET est au faîte de ces dispositifs juridiques et fiscaux.

Son approche pluridisciplinaire, juridique et fiscale, en France, en Suisse et à Monaco, vous permet de sécuriser vos transmissions patrimoniales.

Retrouvez-nous sur www.goguet-avocats.fr

20/03/2020

TRANSMETTRE A QUI L’ON VEUT ET COMBIEN L’ON VEUT

LES REPONSES DU CABINET GOGUET.

En l’absence d’héritiers directs, une totale liberté vous permet de faire succéder la ou les personnes de votre choix.

Le Cabinet GOGUET vous conseille sur le panorama qu’offre l’éventail législatif :

Donation,
Tontine,
Viager,
Adoption,
Assurance vie,
Démembrement en nue propriété.

I - DONATION

Si vous n’avez pas d’héritier direct, vous êtes libre de gratifier qui bon vous semble pour les montants que vous désirez.

Afin d’éviter une fiscalité pesante, il est opportun de privilégier les donations exonérées de droits et celles bénéficiant d’abattements.

Pouvant bénéficier des abattement tous les quinze ans, il faut prendre date et s’en souvenir.

Si le donataire est handicapé, un abattement de 159 325 euros s’ajoute aux autres.

Dans l’hypothèse d’époux sans enfants ni parents, il n’y a pas de problème puisque le survivant recevra la totalité des actifs sans droits.

C’est pourquoi la donation entre époux pendant leur union, à ne pas confondre avec la donation au dernier vivant, est peu pratiquée et est plutôt recommandée aux partenaires d’un Pacs qui n’héritent pas civilement s’ils n’ont pas fait de testament.

Petite astuce. :les donations en pleine propriété de logements neufs jamais habités dont les permis de construire ont été obtenus entre le 1er septembre 2014 et le 31 décembre 2016 bénéficient d’un régime particulier d’exonérations.

Tout d’abord, un abattement général de 100 000 euros est pratiqué sur la valeur du bien. Il se partage entre les donataires.

Ainsi, s’ils sont deux, ils ont chacun droit à 50 000 euros.

S’ajoute ensuite un autre abattement qui, lui, est fonction du lien de parenté avec le donateur.

Si la donation est consentie à un descendant ou ascendant en ligne directe du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité, il est de 100 000 euros.

Il tombe à 45 000 euros entre frère et sœur et à 35 000 euros pour toute autre personne.

La donation doit être constatée par acte authentique signé au plus t**d dans les trois ans de l’obtention du permis de construire.

II - TONTINE ( à privilégier pour les partenaires de Pacs et concubins)

Très peu connue du grand public, la clause de tontine, aussi appelée pacte tontinier, permet lors de l’achat d’un bien à deux de prévoir que seul le survivant est supposé avoir acheté le bien et en être le propriétaire d’origine.

En sorte que, au décès du premier acquéreur, le concubin ou le partenaire du Pacs évite les servitudes de l’indivision et n’a pas à racheter sa part.

Autre privilège : le bien ne fait civilement pas partie du patrimoine du défunt.

La tontine permet donc d’éviter les contraintes propres au droit successoral et donc de gratifier son concubin ou partenaire d’un Pacs.

Même si le bien ne fait pas partie de la succession du défunt sur le plan civil, le survivant devra payer des droits sur la part recueillie, calculés selon le degré de parenté et la valeur de la part.

Dans le cadre d’un Pacs, celui-ci étant assimilé à un mariage, il n’y a pas de droits de succession à payer.

En matière de concubinage, le pacte tontinier apporte un peu de protection.

Sur le plan fiscal, si au jour du décès, le bien acquis constitue la résidence principale du couple et qu’il vaut moins de 76 000 euros, le concubin survivant ne supportera que les droits applicables à la vente d’immeuble (5,80 %) sur la part reçue.

En revanche, si le bien vaut plus de 76 000 euros, il versera les droits de succession (60 %) sur la part recueillie.

Une bonne assurance vie souscrite en parallèle lui permettra de les payer.

Enfin, si la limite de 76 000 euros ne correspond qu’à des biens de faible valeur, elle peut trouver à s’appliquer lors de la transmission de biens à rénover.

III - LE VIAGER

Le fait de vendre en viager à un proche est un moyen de se procurer des revenus complémentaires, tout en conservant le bien dans le cercle familial ou amical.

La vente à un âge avancé permet d’éviter des droits de donation ou de succession qui sont très élevés lorsque les liens entre le vendeur et l’acquéreur sont éloignés ou inexistants.

Si le premier décède « dans un délai raisonnable », le second n’aura payé qu’un bouquet (somme versée lors de la transaction) et un total de rentes inférieurs aux droits de donation ou de succession.

Mais le prix du bouquet et de la rente doivent être réellement versés jusqu’au décès et il convient de garder trace de tous les paiements.

L’administration fiscale peut, en effet, soulever l’abus de droit si ce n’est pas le cas et invoquer la donation déguisée sous forme de vente.

Il perçoit alors les droits de donation majorés d’une pénalité de 80 %.

Le viager est le plus souvent adopté par des personnes n’ayant pas d’enfants et qui, outre le souhait de transmettre à moindres frais, ne disposent pas de revenus suffisants pour continuer à vivre décemment.

Il a pour triple avantage de régler la succession comme on le désire du temps de son vivant, de percevoir un revenu régulier et de pouvoir rester à son domicile en cas de viager occupé.

La vente peut être faite sur une tête (personne seule) ou sur deux (couple). La valeur du bouquet et celle de la rente sont déterminées selon l’âge du vendeur, du fait que le bien soit occupé ou non, qu’il y ait un seul ou deux bénéficiaires, de la valeur vénale du bien…

Plusieurs barèmes peuvent être utilisés : le barème Daubry, celui des notaires ou de CNP Assurances, ou enfin le barème fiscal qui correspond à celui de l’usufruit et de la nue-propriété.

La rente est versée jusqu’au décès du bénéficiaire ou du dernier vivant.

Elle est soumise à l’impôt sur le revenu mais ouvre droit à un abattement d’autant plus élevé que le crédirentier est âgé : 30 % s’il a moins de 50 ans, 50 % s’il est âgé de 50 à 59 ans inclus, 60 % de 60 à 69 ans inclus et 70 % s’il a plus de 70 ans. Un avantage fiscal non négligeable dont ne bénéficient pas les pensions de retraite, dont l’abattement est seulement de 10 % dans une limite de 3 752 euros. En revanche, pour le débirentier, les rentes versées ne sont pas déductibles de son revenu taxable.

RETROUVEZ LA SUITE DE NOTRE ARTICLE (ASSURANCE VIE, ADOPTION ET DEMEMBREMENT SUR NOTRE SITE INTERNET



Le cabinet Goguet Avocats 10 rue des tanneurs à Aix en Provence est spécialisé en Droit Pénal, Droit Pénal financier, Droit des Affaires et Droit Social. Guillaume Goguet exécuteur testamentaire.

10/08/2018

Testament international

Le Cabinet GOGUET, par ses attaches monégasques, est naturellement enclin à conseiller en successions internationales.

Devant la demande croissante qu’implique le contentieux successoral, il nous est apparu nécessaire de faire un point sur le testament contenant un caractère d’extranéité.

Et, à l’instant où se présente un pareil caractère ou dès lors que les meubles et immeubles du défunt sont dispersés à travers le monde, il est impératif de s’interroger sur les lois applicables.

D’emblée, portons notre attentions sur les conditions de validité d’un testament international.

Pareil à n’importe quel testament français, le testament international doit respecter un strict formalisme.

C’est alors la Convention de Washington du 8 novembre 1994 qui les prévoit.

Pour être valable, le testament international doit être signé par le testateur.

Chacune de ses pages doit être paraphée.

Cette condition étant de nature à éviter toute falsification par ajout ou substitution de page.

L’article 9 du texte précise effectivement que :

« Chaque feuille est paraphée par le notaire et les signataires de l’acte à peine de nullité des pages non paraphées, à moins que les pages soient réunies par un procédé empêchant toute substitution ou addition de page».

En outre, la Convention de La Haye de 1961 pose dans son article 1e que :

« Une disposition testamentaire est valable quant à la forme si celle-ci répond à la loi interne :

a) du lieu où le testateur a disposé,

b) d'une nationalité possédée par le testateur, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès,

c) d'un lieu dans lequel le testateur avait son domicile, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès,

d) du lieu dans lequel le testateur avait sa résidence habituelle, soit au moment où il a disposé, soit au moment de son décès,

e) pour les immeubles, du lieu de leur situation.»

Si une de ces conditions n’est pas respectée, le testament encourt la nullité pour vice de forme.

C’est d’ailleurs ce formalisme qui donne lieu à des conflits entre héritiers de différents États.

Et force est d’admettre que le caractère international du testament rend la situation très complexe.

C’est d’ailleurs principalement relativement au son contenu que surviennent des difficultés liées aux legs consentis par le défunt.

Au surplus, les héritiers peuvent remettre en cause les libéralités augurées dans le testament.

En France d’ailleurs, lorsque la quotité disponible (savoir la part de patrimoine dont dispose le testateur pour ses donations et legs) dépasse la part protégée (réserve héréditaire), les héritiers sont fondés à agir en réduction.

Souvent, à rebours, les légataires se voient refusés la délivrance de leurs legs.

Si, de tout ce qui précède, le formalisme donne lieu à débats, c’est bien davantage la composition du patrimoine qui divise.

Effectivement, un bien immobilier situé dans un autre pays peut poser des difficultés, car il est soumis à la loi du lieu de sa situation géographique.

C’est en ce sens qu’il peut être considéré comme n’entrant pas dans la succession française.

Cette pratique peut apparaître comme ayant pour objet de contourner la réserve héréditaire obligatoire.

Enfin, les héritiers auront intérêts à imposer leur loi comme étant celle devant régir la succession.

Le Cabinet, par ailleurs exécuteur testamentaire, est souvent confronté à cette situation.

Car, les lois qui régissent les successions diffèrent d’un État à l'autre.

Et la difficulté se posera toute les fois qu’un français, vivant en suisse, intègre dans son testament des biens situés en Angleterre par exemple.

En vue de contourner les conflits de lois, les États ont mis en place des conventions de règlement des successions internationales.

En tout état, et toutes les fois que la succession a un lien avec la France, la loi applicable sera fonction de la nature des biens intégrés en actif successoral.

Depuis le 17 août 2015, le droit des testaments internationaux a été modifié par l’entrée en vigueur du règlement du 4 juillet 2012, n° 650/2012 relatif à la compétence, à la loi applicable, à la reconnaissance, à l'exécution des décisions, à l'acceptation, à l'exécution des actes authentiques en matière de successions et à la création d'un certificat successoral européen.

Ce texte facilite très clairement le règlement des successions.

En effet, depuis ce règlement, le de cujus peut opter pour la loi de sa nationalité plutôt que celle de sa résidence et vice versa.

Le Cabinet GOGUET, expérimenté en droit des successions, ne manque pas de vous conseiller utilement.

01/03/2017

La gestion des fondations et associations

Cette gestion implique un contrôle interne et un contrôle externe.

Le Contrôle interne

L’absence de disposition statutaire ne prive pas, bien au contraire, l'assemblée générale de prendre connaissance des documents financiers de l'organisme, du montant des rémunérations octroyées aux dirigeants ainsi que des contrats souscrits par ces derniers.

La loi de 1901 ne précisait pas la communication de pareils documents aux membres de l'organisme.

En sorte qu’en principe, rien ne contraint l’association ou la fondation de communiquer des documents la concernant.

Cependant, les statuts peuvent imposer au directoire un certain nombre d’obligations.

Ainsi lorsqu’ils lui font astreinte:

• De tenir à la disposition des sociétaires des informations et documents,
• D’adresser des informations et documents aux adhérents accompagnant les contrats conclus.

En pareille hypothèse, l'obligation d'informer et de communiquer porte sur des supports précis tels : rapport de gestion, rapport financier, rapport moral, etc.

Cette obligation étant désormais d’ordre public lorsque l’association est reconnue d’utilité publique.

A titre d’illustration, une association est tenue d'établir chaque année un bilan, un compte de résultat, une annexe quand elle dépasse certains seuils.

Les comptes annuels devant être soumis en même temps qu'un rapport de gestion, à l'approbation de l’assemblée délibérante et ce dans les six mois de la clôture de l'exercice.

Situation identique quand l'organisme verse une rémunération d'une certaine importance à ses dirigeants.

La rémunération des dirigeants

Il est désormais admis que les sociétaires doivent recevoir une information sur la rémunération des dirigeants.

C’est le fruit de la loi de finances pour 2002, qui avait consacré la possibilité de rémunérer les dirigeants.

Il n’y a ici pas de remise en cause de la gestion désintéressée dans la mesure où les dirigeants sont élus de façon régulière.

En outre, l’association ne verse des rémunérations que si ses statuts l’indiquent expressément et que si son organe délibérant l'a décidé à la majorité des deux tiers.

Une réelle transparence financière

Le bilan et le compte de résultat sont certifiés par un commissaire aux comptes, quand bien même l'organisme ne remplit pas les conditions de désignation habituelles.

En outre, les rémunérations versées sont indiquées dans une annexe aux comptes de l'organisme.

Enfin, l’association devra communiquer à chaque exercice à la Direction des services fiscaux dont il dépend une matrice attestant du montant des ressources prises en compte pour la détermination du seuil de rémunération des dirigeants.

Les conventions réglementées

La loi sur les nouvelles régulations économiques a autorisé aux membres de contrôler les contrats conclus par leurs dirigeants.

Sont concernées :

- les associations subventionnées recevant annuellement de l'Etat, ou de ses établissements publics une subvention de plus de 153 000 Euros;

- les personnes morales de droit privé exerçant une activité de production, de transformation ou de distribution de biens meubles ou immeubles, de prestation de services en matière industrielle, commerciale, artisanale et agricole.

Les associations et fondations sont donc concernées par le champ d'application des conventions réglementées lorsqu’elles exercent une activité économique.

Les personnes concernées

Sont soumises au contrôle les contrats conclue entre l'organisme et :

- un administrateur, un dirigeant de droit déclaré en préfecture ;

- un mandataire social, un dirigeant régulièrement mandaté mais aussi un dirigeant de fait, c'est-à-dire agissant au nom et pour le compte de l’association sans avoir été élu à ce titre.

- une tierce personne qui ne retire aucun un intérêt de la convention.

- une société ayant un associé indéfiniment responsable, un administrateur, un directeur général, un membre du directoire ou du conseil de surveillance ou un actionnaire disposant de plus de 10 % des droits de vote et lequel administrateur ou mandataire social de l’association.

A contrario, les contrats conclus entre deux associations ayant des dirigeants communs ne sont pas concernés.

Les conventions visées

Par analogie au droit des sociétés commerciales, sont considérées comme libres, et donc exclues de l'obligation de transparence :

- les opérations courantes, c'est-à-dire celles relevant de l'objet social de la société.
- Les conventions conclues en ne procurant aucun avantage au dirigeant.

Le contrôle des contrats

Un rapport sur les conventions entrant dans le champ d'application de la réglementation doit être établi et contenant :

- l'énumération des conventions concernées par l'obligation de transparence ;

- le nom des personnes physiques ou morales intéressées ;

- la nature et l'objet des conventions ;

- les modalités essentielles des conventions, notamment l'indication des prix ou tarifs pratiqués, des ristournes et commissions consenties, des délais de paiement accordés, des intérêts stipulés, des sûretés conférées et toutes indications permettant d'apprécier l'intérêt qui s'attachait à la conclusion des conventions analysées.
Les comptes annuels et commissaire aux comptes

Le plus souvent, la transparence de l'information financière est assurée en collaboration avec le commissaire aux comptes, dont la désignation obligatoire incombe à certaines associations.

C’est notamment le cas des :

- associations dont l’activité économique est largement significative et lorsque sont remplis les trois critères suivants : plus de 50 salariés, au moins 3 100 € hors taxe de ressources, au moins 1 550 000 € de total du bilan ;

- associations recevant annuellement de l'Etat, de ses établissements publics ou de collectivités locales des subventions de plus de 150 000 Euros. La Compagnie nationale des commissaires aux comptes juge qu'il convient de retenir les subventions octroyées au cours d'une année même si elle est perçue l'année suivante ;

- associations reconnues d'utilité publique (dites « RUP ») ;

- associations agréées par une autorité publique et dont les procédures d'agrément entraînent l'obligation de tenue de comptes tels les organismes de formation d'une certaine taille, par exemple ;

- associations autorisées à émettre des actions ;

ces structures ont pour obligation de nommer un commissaire aux comptes titulaire et un suppléant, qui exercent leurs fonctions dans le cadre de leur mission d'alerte et de certification des comptes de l'organisme.

La désignation d'un commissaire entraîne certaines obligations, et notamment :

- l’établissement des comptes annuels (bilan, compte de résultat et annexe),
- la tenue de la comptabilité de l'organisme selon une présentation normalisée et conforme au Plan comptable général (bilan, compte de résultat et annexe) ;
- la réunion de l'assemblée ordinaire annuelle au plus t**d dans les six mois de la date de clôture de l'exercice précédent pour approuver lesdits comptes annuels, en même temps qu'un rapport de gestion ;
- la transmission des comptes annuels au commissaire aux comptes quarante-cinq jours au moins avant la réunion à laquelle ils doivent être approuvés.

La certification ne sera accordée que si un certain nombre de conditions ont pu être réunies, savoir :

- la mise en œuvre des diligences qu'il a jugées nécessaires ;
- la découverte d’un résultat de ses contrôles satisfaisant ;
- l'assurance que les comptes sont établis selon les règles en vigueur ;
- l'information donnée dans les comptes annuels apparaît suffisante pour que ceux-ci donnent une image fidèle de la situation financière, du résultat des opérations et du patrimoine de l'entité concernée.

Le contrôle externe

Concomitamment au contrôle exercé au sein de l'organisme, les associations et fondations sont soumises à divers contrôles émanant d'autorités extérieures.

Information obligatoire du Préfet

A l'obligation de tenir une comptabilité normalisée se joint une obligation de communication des comptes et toute information concernant leur activité.

Les organismes bénéficient de la générosité publique, le corolaire est qu’ils sont tenus d'adresser une déclaration préalable à la préfecture avant de lancer une campagne d'appel à la générosité publique à l’échelle nationale.

Ils doivent encore établir un compte d'emploi annuel des ressources collectées auprès du public (CER), qui expose l'affectation des dons par type de dépenses.

Il doit être adressé en préfecture, déposé au siège social de l'organisme et peut être consulté par tout adhérent ou donateur qui le demande.

Les associations reconnues d’utilité publique

Elles ont tenues d'adresser leurs comptes annuels - y compris ceux de leurs comités locaux - au préfet du département et aux ministres concernés, et de justifier de l'emploi des fonds provenant de toutes les subventions accordées au cours de l'exercice écoulé.

Les associations de bienfaisance

Elles doivent adresser, au préfet du département du siège social, un rapport annuel sur la situation et sur leurs comptes financiers, y compris ceux de leurs comités locaux.

Les associations subventionnées

La loi reconnaît aux collectivités publiques un droit de contrôle sur les organismes bénéficiaires de concours publics ou gérant un service public.

D'une part, elles sont soumises au contrôle du délégué de la collectivité territoriale qui l'a accordée.

D'autre part, celles qui ont bénéficié de la part d'une collectivité d'une garantie d'emprunt ou d'une subvention supérieure à 75 000 € ou représentant plus de 50 % de leur budget doivent présenter à la collectivité concernée un bilan certifié conforme par un commissaire aux comptes ou simplement par le président si celle-ci n'est pas soumise à l'obligation de certification des comptes.

L'Etat doit publie ensuite, tous les deux ans, la liste des associations ayant reçu directement sur le plan national une subvention au cours des deux précédentes années.

La publicité de l'activité par le dépôt des comptes

Le devoir de transparence se traduit également par le droit de tout citoyen de prendre connaissance de l'activité de l'organisme.

En sorte que l'accès à l'information se fait auprès de la Préfecture.

Depuis peu, les associations qui ont reçu une subvention globale supérieure à 153 000 € sont tenues de déposer à la préfecture du département de leur siège social leurs budgets, leurs comptes, les conventions conclues et les comptes rendus financiers des subventions.

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Le Cabinet, spécialiste en conseil, création et gestion des structures civiles, commerciales et associatives, vous demeure tout à fait disponible.

Retrouvez nous sur :

Le cabinet Goguet Avocats 10 rue des tanneurs à Aix en Provence est spécialisé en Droit Pénal, Droit Pénal financier, Droit des Affaires et Droit Social.

18/10/2016

Délit de Manipulation des cours boursiers

Le Cabinet GOGUET est le Conseil habituel de plusieurs fonds d’investissement, reconnus le plus souvent sous le vocable de HEDGE FUND.

A l’épreuve des problématiques les plus récurrentes, il vous propose ce post en suite de ceux intervenus quant aux délits d'initiés et à la diffusion d'informations fausses ou trompeuses .

Le précédent billet, relatif à la présentation de faux bilan par une société cotée, avait en outre suscité de vives réactions (positives heureusement), aussi il apparaît opportun de vous savoir au faîte d’un autre délit qu’est celui de la manipulation des cours.

Ce délit grave est passible de sanctions économiques lourdes.

Il sera caractérisé toutes les fois qu’un acteur financier – trader, fonds ou banques de rattachement sur CDO – aura tenté de faire incliner favorablement ou défavorablement une tendance à la hausse ou à la baisse pour en tirer bénéfice.

Le droit boursier ayant parfois été égrainé par cette infraction consistant à freiner une chute de valeur des titres boursiers d’une entreprise.

Ceci étant, le droit pénal boursier est une discipline complexe et l’incrimination, l’imputabilité et la caractérisation de l’infraction ne sont pas aisément compréhensibles.

Par exemple, notons que pour caractériser ce délit, le ministère public devra faire la preuve d’un nombre très important d’achats ou de ventes de titres boursiers, ce qui est déjà peu amène.

Cependant, cette caractérisation est insuffisante.

Il faudra en outre démontrer que l’auteur espérait que les autres investisseurs suivent le mouvement en masse.

La preuve de l’élément matériel implique dès lors une vente ou un achat en masse mais encore la démonstration de ce que l’auteur a volontairement anticipé, malgré l’absence d’informations financières qui pourrait justifier une telle opération, les conséquences de cet achat ou de cette vente.

C’est la raison pour laquelle, dès lors qu’un doute se pose sur la culpabilité d’un auteur (qui agit seul ou sur ordre d’un intermédiaire), le Cabinet GOGUET Avocat a toujours pour reflexe de solliciter du magistrat saisi qu’il demande à l’AMF (Autorité des Marchés Financiers) sa position.

Dans un secteur peu lisible et qui, pour beaucoup, peut apparaître opaque, il est important de rendre aux acteurs d’investissement la légitimité et la gratitude qui devraient leur être dues.

En effet, ce sont ces fonds d’investissement qui ont permis l’expansion, par l’apport en capital, d’un nombre infini de sociétés qui, de deuxième voie, promeuvent l’emploi.

Expliquer le régime juridique de délit de manipulation de cours, c’est encore indiquer que, à l’image du délit d’initié, celui-ci est puni d’une peine d’emprisonnement de deux ans et de 1.500.000,00 Euros.

Concluons en précisant que relativement aux sociétés, plus généralement toutes personnes morales, l’amende peut être multipliée par cinq, et ce que l’infraction ait profité ou non à son auteur.

Victime d’un placement issue de la violation des règles du droit boursier ou acteur de financement en bourse, le Cabinet GOGUET – Avocats vous apporte son Conseil et son assistance.

07/09/2016

La place résiduelle de l’Avocat en procédure de citation directe

devant le Tribunal Correctionnel

En France, le Procureur de la République dispose du choix des suites à donner à une infraction lorsqu’elle est portée à sa connaissance.

L’article 40-1 du Code de procédure pénale lui laisse en effet la possibilité soit d’engager des poursuites, soit de mettre en œuvre une procédure alternative aux poursuites, soit de classer sans suite la procédure dès lors que des circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient.

Ce principe de l’opportunité des poursuites s’oppose à celui de la légalité des poursuites selon lequel toute infraction doit nécessairement être poursuivie.

Ce dernier système, retenu en Allemagne et en Italie, implique une quantité importante de procédures et nécessite un nombre de juges et de procureurs beaucoup plus élevé qu’en France.

A l’inverse, le système Français, en présentant l’avantage de diminuer considérablement le taux de réponse pénale et ainsi purifier nos Tribunaux de poursuites inopportunes, confère cependant au Ministère Public un pourvoir exorbitant face à la victime.

Une telle liberté, consistant à choisir dans l’opportunité de mettre ou non en mouvement l’action publique, est susceptible de contredire le principe général dominant tout le droit pénal Français, savoir le principe de la légalité criminelle.

En sorte que le principe de l’opportunité des poursuites est entravé dans sa forme la plus absolue et doit souffrir de nombreuses atténuations.

Parmi elles, se dresse la citation directe.

Cette procédure permet à une victime se prétendant lésée par une infraction de déclencher le procès pénal et d'accéder à la qualité de partie civile, sans que le Procureur de la République ne puisse s’y opposer outre le délai de 6 mois qu’elle doit respecter à compter du classement.

Ce mode de poursuite saisit directement la juridiction de jugement.

Aussi, est-ce un mécanisme ne pouvant s’appliquer qu’à l’égard d’infractions pour lesquelles les noms et coordonnées de l’auteur sont connus et qu’il existe des éléments de preuve suffisants pour entrainer la reconnaissance de sa culpabilité, sans qu’il soit nécessaire de faire procéder à une enquête ou à une instruction préalable.

En cela, le rôle de l’avocat dans cette procédure est déterminant.

En effet, le risque pour une victime de faire citer directement l’auteur présumé d’une infraction devant les Tribunaux réside dans ce qu’elle ne pourra pas s’appuyer sur l’aide précieuse du Ministère Public, chargé, en temps normal, de rassembler les modes de preuves nécessaires à la manifestation de la vérité et, le cas échéant, la condamnation du prévenu.

Celle-ci ne pourra compter que sur l’habileté d’un Conseil apte à rendre convaincantes les accusations portées à l’encontre du prévenu au moyen de preuves, la plupart du temps, difficiles à produire pour un particulier.

Nonobstant, le droit pénal Français prévoit aux termes de l’alinéa premier de l’article 427 du Code de procédure pénale que les infractions peuvent être établies par tout mode de preuve.

Néanmoins, cette aisance probatoire n’aura jamais les mêmes incidences qu’une enquête dûment diligentée par le Ministère Public et exécutée par des Officiers de Police Judiciaire.

Dans ces conditions, la partie civile n’aura donc que de faibles chances d’emporter l’intime conviction des Juges du Siège.

D’autant plus que, bien souvent, celle-ci ne pourra pas se reposer sur le concours des Magistrats du Parquet durant l’audience, la plupart du temps hostiles au déroulement d’une telle procédure.

De fait, agissant en une sorte de « contre-pouvoir » face au principe d’opportunité des poursuites, la procédure de citation directe engagée par une partie civile est généralement le fruit d’un dépôt de plainte classé sans suite.

Telle un Procureur Général pouvant enjoindre directement au Procureur de la République d’engager des poursuites, la partie civile, en citant directement l’auteur présumé d’une infraction à la barre, « bouscule » en quelque sorte le Ministère Public et s’octroie la possibilité d’avoir le dernier mot sur l’opportunité de mettre en mouvement l’action publique.

L’hostilité des Magistrats du Parquet à soutenir un tel procédé s’explique donc aisément.

Toutefois, il est nécessaire de rappeler ici que le principe de l’opportunité des poursuites prévoit que le classement sans suite n’a pas autorité de la chose jugée.

La mesure de classement sans suite étant une mesure d’administration et non un acte juridictionnel, le Procureur conserve la faculté de revenir à tout moment sur sa décision et engager des poursuites.

Dès lors, il n’est pas rare lors de l’audience de voir le Parquet soutenir la partie civile et requérir une peine contre le prévenu alors que le Magistrat qui avait été en charge de la plainte de cette dernière n’avait pas jugé opportun d’y donner suite.

L’action publique n’appartenant aux Magistrats ad personem.

Elle incarne le choix de la société qui peut suppléer à ce qu’elle considère être une carence judiciaire.

C’est ainsi que la citation directe se dévoile et constitue un rempart nécessaire à un pouvoir de classement parfois malhabilement utilisé.

Il convient d’ajouter qu’emprunter cette voie judiciaire expose la victime à des frais de justice importants dès lors d’une part qu’elle doit consigner une somme dans l’hypothèse où le prévenu serait relaxé et d’autre part, en cas d’échec lorsqu’elle serait à lui devoir des sommes au titre de son préjudice moral.

Outre le paiement de frais irrépétibles et le versement de dommages et intérêts pour le préjudice causé à prévenu, le plaignant encourt une amende civile dont le montant peut être porté à la somme de 15.000 Euros.

Le Code de procédure pénale encadre donc parfaitement le risque prévisible des procédures abusivement mises en œuvre par les parties civiles.

Dès lors, si l’hostilité des Magistrats du Parquet à l’encontre de la citation directe par la partie civile est souvent exagérée, elle n’est en rien justifiée compte tenu des risques qu’encourent les victimes à déclencher pareille procédure.

De tout ce qui précède, il convient de tirer synthèse.

Gageons que le Ministère Public, de sa haute compétence, engage le plus souvent l’action dès lors qu’elle doit l’être.

Ce n’est que de manière marginale que l’Avocat peut se substituer à la carence tout aussi marginale d’un Parquet défaillant.

Mais, du tout il doit être indiqué que l’issue correctionnelle dépendra uniquement du sérieux, de la compétence et de l’engagement de l’Avocat choisi.

Ce sont précisément les valeurs que le Cabinet GOGUET affiche, plus encore doublées de la personnalité de ses intervenants.