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Liboreiro abogados Gestión de Fincas. Defectos de construcción. Derecho de familia: DIVORCIOS Y HERENCIAS. Responsabilidad Civil.

03/07/2017

AYUDAS FINANCIACIÓN XUNTA

Orden de 21 de junio de 2017 por la que se procede a la convocatoria, para la anualidad 2017, por la CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS Y VIVIENDA DE LA XUNTA DE GALICIA de las AYUDAS FINANCIERAS DEL PROGRAMA DE PRÉSTAMOS CUALIFICADOS PARA LA REHABILITACIÓN DE EDIFICIOS Y VIVIENDAS, con financiación plurianual.
BDNS (Identif.): 352371.
El texto completo puede consultarse en la Base de datos nacional de subvenciones (http://www.pap.minhap.gob.es/bdnstrans/index):
Le remitimos a la lectura completa de la orden que se adjunta, si bien se hace un resumen:

OBJETO
Esta orden tiene por objeto convocar, para la anualidad 2017, las ayudas financieras del programa de préstamos cualificados para la rehabilitación de edificios y viviendas (código de procedimiento VI406B),
1.- Se trata de una línea de préstamos para financiar la ejecución de estas obras, siempre que estos inmuebles estén situados en el territorio de la Comunidad Autónoma de Galicia. Su concesión podrá ir acompañada de una ayuda económica directa consistente en la subsidiación de los intereses de estos préstamos para las personas que cumplan los requisitos previstos en esta orden.
2.- Podrán participar en el desarrollo de este programa las entidades financieras que hayan firmado convenio con el Instituto Gallego de la Vivienda y Suelo.
PERSONAS BENEFICIARIAS
1. Podrán ser beneficiarias de estas ayudas las personas físicas que promuevan las actuaciones de rehabilitación, ya sean propietarias o tengan cualquier otro título que acredite la posesión del inmueble. No obstante, en el caso de actuaciones promovidas por comunidades de propietarios/as sólo podrán ser beneficiarias las personas que sean miembros de dicha comunidad y en función de su porcentaje de participación en las obras.
2. No podrán ser beneficiarias de estas ayudas las personas propietarias de locales, excepto los casos en los que se pretenda su conversión en vivienda.
AYUDAS FINANCIERAS
3.- Las ayudas financieras para las actuaciones de rehabilitación podrán consistir en:
a) PRÉSTAMOS CUALIFICADOS concedidos por las entidades de crédito, en el ámbito de los convenios firmados a estos efectos con el IGVS.
b) AYUDAS ECONÓMICAS DIRECTAS, consistentes en la subsidiación de los intereses del préstamo cualificado.
a) PRÉSTAMOS CUALIFICADOS

1.- Cuantía del crédito no podrá exceder del menor de los siguientes importes:
* treinta mil euros (30.000 €), en el caso de préstamo personal,
*sesenta mil euros (60.000 €), en el caso de préstamo con garantía hipotecaria.
2.- Plazo de amortización podrá establecerse entre seis meses y quince años, con un período de carencia inicial de hasta dos años como máximo.
3.- Con la formalización del préstamo, se podrá disponer del crédito hasta un máximo del 50 % de su cuantía. El resto se dispondrá al ritmo de ejecución de las obras, mediante la presentación ante la entidad financiera de las correspondientes certificaciones de obras.
4.- La formalización de los préstamos no conllevará comisiones.
5.- En el supuesto de actuaciones promovidas por comunidades de propietarios/as, los préstamos se calcularán para cada vivienda en función de su porcentaje de participación en el presupuesto protegible de las obras, sin perjuicio de lo establecido en el apartado tercero de este artículo.
6.- Requisito previo: Para poder acceder a los préstamos cualificados, las personas promotoras de las actuaciones de rehabilitación deberán obtener previamente una resolución de acceso a la financiación, a emitir por el IGVS.
b) AYUDAS ECONÓMICAS DIRECTAS
1. Las ayudas económicas directas consistirán en la subsidiación de los intereses del préstamo cualificado otorgado por la entidad financiera.
2. El porcentaje de la subsidiación de los intereses del préstamo y su duración dependerá del nivel de ingresos de la unidad de convivencia de la persona prestataria, de acuerdo con lo establecido en el siguiente cuadro:
IPREM * Subsidiación máxima Duración máxima
Menor o igual a 4 100 % de los intereses 48 meses
Mayor de 4 y menor de 5,5 80 % de los intereses 36 meses
Mayor de 5,5 y menor de 6,5 Sin subsidiación Duración del préstamo

*Tal y como recoge en el Boletín Oficial del Estado la Ley 48/2015, de 29 de Octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 (Disposición adicional octogésima cuarta), los valores del IPREM para el año 2016 son:
• IPREM mensual: 532,51 euros/mes
• IPREM anual (14 pagas): 7.455,14 euros/año
De esta forma, para verificar si se ajusta la unidad de convivencia a las condiciones exigidas para acceder a la subsidiación, con una limitación de salario fijada en 5,5 veces el IPREM, tendríamos que calcular si es inferior a 7.455,14 multiplicado por 5,5, es decir, 41.003,27 euros anuales.
3.- El importe máximo del préstamo que podrá ser objeto subsidiación será de treinta mil euros (30.000 €) para los préstamos con garantía personal y de sesenta mil euros (60.000 €) para los de garantía hipotecaria.
CRÉDITO PRESUPUESTARIO
1. Las ayudas para la subsidiación de los intereses del préstamo cualificado previstas en esta convocatoria se harán efectivas con cargo a la aplicación 08.80.451A.480.2, de los presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia, por importe de 500.000 € para la anualidad 2017; por importe de 350.000 € para la anualidad 2018; por importe de 300.000 € para la anualidad 2019; por importe de 250.000 € para la anualidad 2020; por importe de 250.000 € para la anualidad de 2021 y por importe de 150.000 € para 2022.
BASES REGULADORAS
Las bases reguladoras de las ayudas del programa de préstamos cualificados para la rehabilitación de edificios y viviendas previstas en esta convocatoria están aprobadas por la Orden de 19 de septiembre de 2016 (Diario Oficial de Galicia núm. 182, de 23 de septiembre). A Continuación se resumen las mismas:

Actuaciones protegibles por el programa de préstamos cualificados
1. Serán actuaciones susceptibles de acogerse al programa de préstamos cualificados las previstas en el anexo II de la orden.
En el caso de obras consistentes en el remate en edificios o viviendas cuyos paramentos de fachada y/o cubiertas no estuvieran rematadas , se deberán cumplir las siguientes condiciones para acceder al programa:
a) Incluir el remate de todas las fachadas y/o cubiertas de la edificación.
b) Justificar que la edificación tiene una antigüedad mínima de diez años y que ha sido habitada durante un mínimo de cinco años.
2. No podrán acogerse a este programa las obras que afecten a elementos decorativos, ornamentales o a instalaciones o reforma de mobiliario, electrodomésticos o similares.
3. Las obras de rehabilitación no podrán estar iniciadas en el momento de presentar la solicitud de las ayudas.

Presupuesto protegible

El presupuesto protegible comprenderá el coste total de las obras de rehabilitación, los honorarios de los profesionales que intervengan en el proyecto de la obra y/o en su ejecución y en la elaboración de los informes técnicos necesarios, siempre que todos ellos estén debidamente justificados. En el coste total de las obras no se incluirán los gastos derivados de impuestos, tasas y tributos, los gastos de tasación, los notariales y los registrales.
3. Para acceder a los PRÉSTAMOS CUALIFICADOS, los ingresos de la unidad de convivencia de la persona solicitante no deberán superar 6,5 veces el indicador público de rentas de efectos múltiples (en adelante, IPREM), en su cómputo anual, incluidas las dos pagas extras.
A estos efectos, se entenderá por unidad de convivencia el conjunto de las personas que habitan y disfrutan de una vivienda de forma habitual y permanente y con vocación de estabilidad, con independencia de la relación que exista entre todas ellas. Una unidad de convivencia puede estar compuesta por varias unidades familiares.
4. Para poder acogerse a las AYUDAS ECONÓMICAS DIRECTAS los ingresos no podrán ser superiores a 5,5 veces el IPREM.
5.- El número de veces del IPREM resultante se ponderará en función de coeficientes multiplicativos, según los miembros que la formen. No obstante, en su caso, se tendrán en cuenta determinados criterios.
4. En el supuesto de que la unidad de convivencia esté compuesta por más de una unidad familiar de las establecidas en la normativa del impuesto sobre la renta de las personas físicas, los ingresos de cada unidad familiar, convertidos en número de veces el IPREM y ponderados conforme a lo previsto en los puntos anteriores, se sumarán y el resultado deberá ser inferior al límite máximo previsto en las bases reguladoras de cada programa, que en ningún caso podrán superar 6,5 veces el IPREM.
Órganos competentes para instruir y resolver el procedimiento
La instrucción del procedimiento es competencia del Área Provincial del IGVS donde esté situado el edificio o la vivienda en el que se quieran realizar las obras de rehabilitación.
Procedimiento para el reconocimiento del acceso a la financiación y la concesión de las ayudas de subsidiación de intereses
1. El procedimiento para el reconocimiento del acceso a la financiación y la concesión de las ayudas de subsidiación de intereses será en régimen de concurrencia no competitiva.
2. Con la solicitud de acceso al préstamo cualificado se podrá solicitar la concesión de las ayudas de subsidiación de los intereses.

La justificación final de la subvención
Se realizará mediante la aportación del certificado final de obra, que deberá presentar en el IGVS en el plazo de un mes, a contar desde el día siguiente a la fecha de finalización de las obras.

Recibe un cordial saludo.

30/06/2017

COMUNIDAD PROPIETARIOS
VECINO RUIDOSO CONSECUENCIAS

Un gran problema en las Comunidades de propietarios, son las actividades molestas, algo bastante complejo de definir y que, desde luego, tampoco tiene las mismas repercusiones para todas las personas, ejemplo de esa complejidad es el propio art. 7-2 de la LPH, dónde se establece: “Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas”.

Ante esta lectura, podríamos decir que, si no están prohibidas por los estatutos ni en contra de disposición alguna, entre ellas podríamos incluir las dañosas para la finca, al ejercer, por ejemplo, una actividad sin licencia, no existe problema para que, por ejemplo, todos los sábados del año pruebe la potencia de mi equipo de música, eso sí, sin rebasar los decibelios permitidos, de tal modo que no esté vulnerando disposición legal alguna. Quizá esta sea una interpretación literal, pero realmente en la práctica no podemos decir que esto sea así, pues no se trata solo de una potencia, sino quizá de una reiteración, es decir, no es tanto que yo eleve al máximo la música, sino que sábado, tras sábado la ponga a tal volumen que no respete el descanso de los vecinos, o que mi conducta no sea cívica con respecto al resto.

Es decir, si soy molesto, ¿la Comunidad puede solicitar judicialmente esta sanción?, sí, aunque siempre que se cumplan determinados requisitos, así lo contempla el citado precepto legal, cuando señala: “si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.

Presentada la demanda, acompañada de la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios, el juez podrá acordar con carácter cautelar la cesación inmediata de la actividad prohibida, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia. Podrá adoptar asimismo cuantas medidas cautelares fueran precisas para asegurar la efectividad de la orden de cesación. La demanda habrá de dirigirse contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local.

Si la sentencia fuese estimatoria podrá disponer, además de la cesación definitiva de la actividad prohibida y la indemnización de daños y perjuicios que proceda, la privación del derecho al uso de la vivienda o local por tiempo no superior a tres años, en función de la gravedad de la infracción y de los perjuicios ocasionados a la comunidad. Si el infractor no fuese el propietario, la sentencia podrá declarar extinguidos definitivamente todos sus derechos relativos a la vivienda o local, así como su inmediato lanzamiento”.

A la vista de lo dispuesto, es obligatoria una prueba concluyente; incluso los Tribunales tienden, en determinados supuestos, a resolver de forma intermedia, de tal forma que la sentencia obliga, por ejemplo, a la retirada de los aparatos que causan las molestias, aire acondicionado o chimeneas, a la insonorización de las salas, o al cese de la actividad, sin ir más allá.

Ahora bien, no debemos desconocer que esta sanción existe y que, efectivamente, la Comunidad me puede privar del uso de mi propiedad en el caso de actividades ”molestas” o en contra de los estatutos, siempre cumpliendo los requisitos que señala la citada LPH, así, es necesario un requerimiento previo; según el precepto legal, el único que puede requerir es el Presidente, por propia iniciativa o por petición de cualquier propietario, sin que sea necesario el acuerdo previo de la Junta. La Ley no exige “fehaciencia”, pero, desde luego, habrá que acreditar que el requerimiento ha llegado a su destino.

¿A quién se ha de requerir?

A quien realice las actividades prohibidas, sea o no propietario. No obstante, no estará nunca de más que, siendo el infractor el ocupante no propietario, se haga constar igualmente al propietario la situación, pues quizá por esta vía se encuentre la solución extrajudicial, aparte de que el art. 9.1 g) se hace al titular responsable de los actos que tengan lugar en su piso o local (http://blog.sepin.es/2012/07/que-puede-hacer-una-comunidad-ante-unos-arrendatarios-ruidosos/). En todo caso, el requerimiento previo es imprescindible y supone un requisito totalmente necesario para las actuaciones posteriores.

En el citado requerimiento se dará al propietario u ocupante la posibilidad de que, una vez requerido, cese en la actividad o tome las medidas oportunas a estos efectos, pues el precepto establece que corresponderá la posible privación cuando el “infractor persistiese en su conducta”, lo que significa que, si admite la exigencia o llamada de atención de la Comunidad, entonces la solicitud de sanción no tendrá lugar, faltará el motivo o la causa infractora. Esto es, la rectificación resuelve el problema de la mejor manera posible para todos.

Además, la LPH señala que es necesario un acuerdo de la Junta, de tal modo que cuando se ha intentado actuar sin este acuerdo, la jurisprudencia, ha rechazado la posibilidad de sancionar.

Ahora bien, la citada Ley de Propiedad Horizontal, parece que pretende que sea solo la Comunidad la que tenga esta capacidad sancionadora, pues, como hemos expuesto, si no se dan los requisitos necesarios, requerimiento y acuerdo, no se podrá “optar” por la máxima sanción. Entonces, ¿qué sucede si el Presidente y/o la Junta se inhiben, a pesar de que hay actuación indebida de algún propietario u ocupante en perjuicio de uno o de la minoría? Pues, cualquier comunero, puede actuar en beneficio de la Comunidad, pero en este caso cuando la Ley exige exactamente unos requisitos previos (requerimiento y acuerdo) y no se cumplen, solo cabe la acción individual que deberá llevarse por el proceso ordinario, buscando la orden judicial de cesación y, en su caso, retirada de las obras que afectan a elementos comunes o le producen individualmente molestias, pero sin que la Ley permita pedir también la privación o el lanzamiento del piso o local.

En definitiva, sí a la sanción legal, pero con exigencia de que se cumplan los requisitos de forma clara y rigurosa.

Lo que ha de quedar claro es que las actividades se tienen que dar en la propia finca, y que la prueba es fundamental, no caben unas simples manifestaciones o un interés subjetivo, la acreditación de la infracción debe ser plena y convincente para lograr que los Tribunales tomen la decisión de privar temporalmente del derecho dominical o de resolver un contrato, pero esta claro, que sí se puede llegar a privar del uso de la propiedad, en este sentido se han pronunciado las sentencias de:

AP Pontevedra, Sec. 1.ª, 166/2015, de 30 de abril, (SP/SENT/813272): Acreditada la existencia de una actividad insalubre, malos olores procedentes del piso de la propietaria, procede la prohibición de un año de privación del uso de la vivienda, al considerarse un verdadero abuso del derecho de propiedad.

AP Madrid, Sec. 13.ª, 19/2014, de 27 de enero, (SP/SENT/753780): Consta acreditado que los demandados llevan años realizando actividades molestas, por los que procede la condena de privación del uso de la vivienda por 12 meses.

AP Sevilla, Sec. 6.ª, 3/2013, de 11 de enero, (SP/SENT/722207). Se considera ajustada a Derecho la sanción de privación de uso de vivienda durante un año y medio a la propietaria que no ha cesado en su actividad ruidosa, en horas de descanso nocturno, a pesar de las reiteradas solicitudes de la Comunidad.

AP Alicante, Sec. 5.ª, 59/2012, de 9 de febrero, (SP/SENT/674238): Procede la privación de la vivienda por plazo de tres años, al hacerse tratado en Junta el problema de las actividades molestas habiendo intentado notificar al propietario infractor en varios ocasiones aunque sin resultado.
AP Madrid, Sec. 8.ª, 196/2011, de 16 de mayo, (SP/SENT/637830): Las actividades molestas de emisión de ruidos y música durante la noche justifican la privación del derecho al uso de la vivienda durante tres años, aunque las mismas hayan cesado durante la tramitación del proceso.
AP Valencia, Sec. 8.ª, 233/2011, de 20 de abril, (SP/SENT/639682): Procede el cese del uso de su vivienda durante tres años para el comunero que no ha respetado las normas más elementales de la convivencia en Comunidad
AP A Coruña, Sec. 4.ª, 143/2011, de 4 de abril, (SP/SENT/631127): Se considera proporcionada la prohibición de residir en la vivienda durante tres años para el comunero que no ha cesado en sus actividades incívicas e insalubres tras tres requerimientos notariales por parte de la Comunidad.
AP Badajoz, Sec. 2.ª, 163/2010, de 12 de mayo, (SP/SENT/512366) Se confirma la condena por inmisión acústica del local de la demandada, por acreditarse la alteración de la convivencia, sin que fuera necesaria la aportación de una medición administrativa. Se acuerda la privación temporal por seis meses del uso del local, en lugar de la total, por ser más proporcionada y permitir acometer, al demandado, las medias de aislamiento acústico necesarias.
Y todo ello con independencia del aspecto administrativo, pues como señala la sentencia de la AP Madrid, Sec. 21.ª, 9-2-2014 (SP/SENT/852261), refiriéndose a los ruidos; que se cumpla con la normativa administrativa no significa que no exista responsabilidad civil, ya que dicha jurisdicción no queda sujeta a que la citada norma determina o no la existencia de infracción.

30/06/2017

OPOSICIONES
INASISTENCIA O IMPOSIBILIDAD JUSTIFICADA REALIZAR LOS EXÁMENES O PRUEBAS.

En los últimos días ha sido noticia una resolución del TSJ de Madrid (Sentencia de 26 de mayo de 2017 –SP/SENT/905870–) que confirmaba la estimación del recurso interpuesto por una aspirante que había participado en un proceso selectivo que, paradójicamente, había sido convocado por el Servicio Madrileño de la Salud, y cuya finalidad era el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la Categoría de Diplomado Sanitario/Enfermera.

La aspirante había sido “obligada” a acudir a realizar la prueba de la fase de oposición, saliendo del paritorio en el que se hallaba tras haber sido hospitalizada el día anterior ¡con 8 centímetros de dilatación, Oxitocina administrada y anestesia epidural! Pues sí, en estas condiciones la aspirante tuvo que concurrir a la realización de la prueba.

Quien no conozca el caso o no haya tenido oportunidad de leer la sentencia, podrá pensar que esta circunstancia no fue puesta en conocimiento de los miembros del Tribunal, pues, de haberlo sido, se habría entendido que existía causa justificada para posponer la realización de la prueba a esta candidata. Pues bien, nada más lejos de la realidad. El Tribunal evaluador estaba puntualmente informado de la situación de la aspirante hasta el punto que, como recoge la sentencia, “se presentó, en el Hospital y paritorio donde se encontraba la hoy apelada, un miembro del Tribunal de Selección actuante en el proceso en el que la misma participaba, el cual, tras informársele de las circunstancias concretas en que se hallaba la Sra. Adolfina y constatarlas personalmente, le informó que, pese a tales circunstancias, debía realizar el ejercicio de la Fase de Oposición, so pena de tenerle por decaída en el mismo, con la consecuencia anudada a ello de excluirle del proceso selectivo”.

Estamos ante un caso de incorrecta interpretación de las bases de una convocatoria (de “manifiestamente desproporcionada” la adjetiva la sentencia) en el que, afortunadamente, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 de Madrid, primero, y el Tribunal Superior de Justicia, después, ponen ya no solo justicia, sino, ante todo, sentido común y cordura.

Téngase en cuenta que lo que solicitaba la aspirante no era más que la anulación del examen que realizó ese día, en el que, obviamente, la situación en la que se encontraba “afectaba de manera decisiva e indudable a su capacidad física y psíquica”.

Un aspecto destacado en este caso –por ser extrapolable a otros procesos– es la invocación defensiva realizada por la Administración según la cual las bases imponían que la fase de oposición se realizara en llamamiento único y con idéntico ejercicio para todos los aspirantes no podía aplazarse su examen ni realizarle otro distinto, pues podría suponer una ventaja competitiva. Sobre este aspecto, el TSJ afirma que, por un lado, la aplicación estricta o desproporcional de las bases debe ser rechazada cuando atente contra el derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad y, por otro, que aunque conceder el aplazamiento para la aspirante suponga una complicación real y la necesidad de formular o proponer a la misma un cuestionario distinto (de similares características y dificultad) “no es necesariamente disfuncional atender, cuando es posible y necesario hacerlo sin extenderlo más allá de lo previsto, solicitudes de aplazamiento justificadas y obligadas como era la del caso analizado”.

Sin duda alguna, el comentado es un caso paradigmático, sin embargo, la casuística es muy rica y, aunque esta sentencia (por lo escandaloso de la situación) haya sido más mediática, precedentes jurisprudenciales de casos similares –tanto de incomparecencia justificada como de imposibilidad de realizar las pruebas– han existido, tanto a favor de los aspirantes recurrentes como en contra de los mismos. Veamos algunos ejemplos:

Inasistencia por alumbramiento:
a) La aspirante fundamentó su petición, consistente en no ser excluida de la oposición, y, asimismo, que se procediera a la práctica de una nueva convocatoria de carácter individual y excepcional, en la imposibilidad física de acudir al llamamiento efectuado por el Tribunal Calificador a fin de realizar el ejercicio que tuvo lugar un 17 de febrero y al cual no pudo asistir al haber dado a luz el día 15, requiriendo hospitalización durante un plazo de seis días al tratarse de un nacimiento mediante cesárea. El TSJ de Murcia estimó su recurso (Sentencia de 30 de junio de 2005 –SP/SENT/905030–).

b) En parecido sentido se pronunció años después la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo; en este otro caso, la aspirante no concurrió a la segunda prueba (celebrada un 4 de marzo) puesto que una semana antes dio a luz y, en el curso del parto, fue sometida a una episiotomía a consecuencia de la cual padecía inflamaciones y molestias según acreditaba con los informes médicos que presentó al solicitar un aplazamiento de esa segunda prueba, que le prescribían reposo y le recomendaban no asistir a la prueba (Sentencia de 27 de abril de 2009 –SP/SENT/463288–).

Imposibilidad física por embarazo:
a) La aspirante solicitó la participación en un proceso selectivo destinado a la adjudicación de plazas de policía local; una vez iniciado el proceso, supo que se encontraba embarazada con riesgo y presentó el certificado médico que aconsejaba la no realización de las pruebas físicas. El Tribunal evaluador denegó la suspensión o aplazamiento de la prueba física al no estar contemplado en las bases. El TSJ de Baleares confirmó la estimación de su recurso, reconociendo su derecho a continuar el proceso selectivo aplazando las pruebas físicas hasta que pudiera realizarlas, bajo el argumento de que la falta de previsión en las bases de la situación del embarazo no podía resolverse sin más con la exclusión, pues ello atentaría contra el art. 23.2 CE (Sentencia de 31 de octubre de 2007 –SP/SENT/906029–).

b) En sentido contrario, debe tenerse muy en cuenta un pronunciamiento del Tribunal Supremo en el que se desestimó la solicitud de aplazamiento de las pruebas físicas pretendida por una aspirante a una plaza en el cuerpo de Maestros en la especialidad de educación física, que se encontraba en la vigésimo octava semana de embarazo; entendió en este caso el Tribunal Supremo que la aspirante no impugnó las bases de la convocatoria y que pudo haberlo hecho porque cuando se publicaron ya estaba embarazada. Además, afirma la sentencia que el proceso selectivo no puede suspenderse indefinidamente hasta el momento, indeterminado en el tiempo, en que, plenamente recuperada del parto, la recurrente estuviere en condiciones de realizar la prueba (Sentencia de 6 de marzo de 2006 –SP/SENT/242254–).

Imposibilidad física por enfermedad: Estamos quizá ante los supuestos más habituales; también sobre esta materia existen pronunciamientos del Tribunal Supremo.
a) Uno de los ejemplos lo encontramos en el recurso interpuesto por una aspirante que participó en un proceso selectivo para el cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias; había aprobado el primer ejercicio y, posteriormente, superado la prueba psicotécnica, pero contrajo una encefalitis que supuso un largo período de hospitalización y que le impidió realizar la entrevista psicológica. El TS estimó el recurso de casación argumentando que posponer la entrevista para la afectada no perjudicaba los intereses de la Administración ni el de los demás participantes en la prueba, pues el procedimiento de selección debería continuar para la actora a través de los siguientes ejercicios de la fase de oposición, y para los aprobados con la realización de la segunda fase de prácticas, a la que hubiera podido incorporarse la Sra. Maite de haber aprobado la totalidad de la fase anterior (Sentencia de 19 de noviembre de 2008 –SP/SENT/905906–).

b) Otro caso, aun más curioso por la solución adoptada, es al que se enfrentó el Tribunal Supremo de un aspirante que participó en un proceso selectivo al Cuerpo de Maestros y que, un mes antes de la fecha prevista para la realización de la prueba, sufrió un accidente de coche como consecuencia del cual tuvo distintas lesiones, quedando seriamente afectada su mano derecha durante bastante tiempo, y absolutamente impedido para poder escribir durante el mismo. Presentó diversos escritos comunicando esta situación al Presidente del Tribunal calificador y en ellos solicitó que se le permitiera realizar el examen de forma oral. El día de la prueba se presentó ante el Tribunal, sin que se le permitiera realizar el examen en la forma pedida. El TS estimó el recurso pues, aunque las bases no contemplaran esa posibilidad, se debió permitir al aspirante realizar la prueba de forma oral ante la imposibilidad de escribir debido a un accidente (Sentencia de 6 de julio de 2012 –SP/SENT/684426–).

30/06/2017

CLAUSULA BANCARIA ABUSIVA

La reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 (SP/SENT/903854) es el resultado de un proceso iniciado con la demanda de unos prestatarios contra NCG Banco para que se declare la nulidad por abusivas de dos condiciones generales que recogían una cláusula suelo que modificaba el préstamo hipotecario concertado a tipo variable.

La primera cláusula establecía que el interés nominal no podría ser inferior al 3,75 % ni superior al 15 % y, la segunda, también impugnada, un mínimo del 3,95 % y un máximo del 15 %. Asimismo, se solicitó la condena a eliminarlas y a devolver a los actores las cantidades pagadas en su aplicación y las que fueran pagadas durante la sustanciación del procedimiento. Se solicitaba también que el banco fuera condenado a recalcular y rehacer los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscritos con los demandantes excluyendo la cláusula suelo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y a abonar el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción o, alternativamente, a abonar el interés legal incrementado en dos puntos conforme al art. 576 LEC. Consecuentemente, se solicitaba la condena en costas.

Por su parte, NCG Banco pidió que se acogiera la excepción de litispendencia y, por ello, el sobreseimiento del procedimiento. O bien, alternativamente, que se desestimase íntegramente la demanda, en ambos casos, con expresa imposición de costas.

El Juzgado de 1.ª Instancia n.º 4 de Ourense dictó sentencia estimando íntegramente la demanda interpuesta de las dos parejas de prestatarios y acordó la nulidad de las cláusulas suelo por ser abusivas y condenó a NCG a eliminarla, a la devolución de todas las cantidades cobradas de más en su aplicación, así como a reintegrar el exceso abonado durante el procedimiento más el interés legal desde la fecha de cada cobro. Igualmente, a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscritos con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

En su recurso de apelación, el Banco, impugnó la desestimación de la excepción de litispendencia y negó que las cláusulas suelo fueran condiciones generales de la contratación y que fueran abusivas, ex arts. 82 y ss. TRLGDCU. La Audiencia, concluye que no cumplen los requisitos de transparencia porque falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

En casación, el banco argumenta que la doctrina del TJUE sobre el efecto retroactivo de la nulidad de las cláusulas abusivas no se proyecta sobre las situaciones resueltas mediante una resolución con efecto de cosa juzgada ni sobre pretensiones prescritas con arreglo a un plazo razonable. Por eso solicita que se aprecie la cosa juzgada de la sentencia y se acuerde su sobreseimiento; y, con carácter subsidiario, para el caso en que se condene al recurrente a la restitución de las cantidades abonadas, se excluya el pago de los intereses legales en atención a su buena fe.

El Tribunal Supremo desestima el sobreseimiento porque no existe cosa juzgada material y porque, interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, la invocación de la eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo es una cuestión nueva.

En el primer motivo de casación, el banco denuncia la infracción de los arts. 8 LCGC y 82 TRLGDCU, porque la falta de transparencia no supone necesariamente que las cláusulas suelo sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio del consumidor. Y que el desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe existe si se cumplen dos condiciones: que el banco no facilite información sobre el comportamiento previsible del índice de referencia y la utilice para fijar un tipo mínimo exclusivamente orientado a cubrir sus riesgos en la oscilación a la baja de ese tipo; y si se frustran las expectativas del consumidor en el abaratamiento de su crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como variable, pues el consumidor que pacta un contrato de préstamo hipotecario a interés variable adquiere la legítima expectativa de que se beneficiará de su posible minoración.

La STS de 9 de mayo de 2013 (SP/SENT/714489) afirmó que la falta de transparencia no supone necesariamente que las cláusulas suelo sean desequilibradas, pero que las cuestionadas lo eran porque los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia solo daban cobertura a la entidad crediticia y frustraban las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito. De todos modos, no toda cláusula no transparente es abusiva, puesto que la falta de transparencia puede ser, excepcionalmente, inocua para el adherente, de manera que, aunque no pueda hacerse idea de su trascendencia, la cláusula no le afecte negativamente. El Tribunal Supremo aclara que no es lo que sucede con las cláusulas suelo en las que la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá su inclusión y privándole de la posibilidad de comparar lo realmente contratado con otras ofertas existentes en el mercado. Esta doctrina se acomoda a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia –STJUE de 26 de enero de 2017 (SP/SENT/884199)- que estableció que corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de una cláusula y si causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre derechos y obligaciones de las partes del contrato. Para ello deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el Juez nacional podrá valorar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. También se debe examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas. El Juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual. El desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, incompatible con las exigencias de la buena fe, no puede referirse al equilibrio objetivo entre precio y prestación, que escapa al control judicial, sino al subjetivo tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

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