10/08/2019
El novedoso derecho de adaptación de la jornada y otras condiciones de trabajo para conciliar vida familiar y laboral
27/06/2019
Mucho se ha hablado de la última modificación del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a registro de jornada. El fogonazo mediático inicial, hará que las modificaciones llevadas a cabo por el Real Decreto-ley 8/2019 sea recordada por el desbarajuste de saber cómo y de qué manera debía registrarse la jornada de los trabajadores en las empresas, quedando en un segundo plano las importantes modificaciones que supondrá para el día a día de las relaciones laborales la reforma llevada a cabo por el Real Decreto-ley 6/2019. No obstante, tras un silencio inicial, la prensa nos está inundando de titulares sensacionalistas, hablando de jornada a la carta que poco o nada tienen que ver con el nuevo redactado del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores.
Con el objeto de conciliar vida familiar y laboral, desde el 08-03-2019, las personas trabajadoras tienen derecho adaptar su jornada laboral y otras condiciones de trabajo. De este modo, el Real Decreto-ley 6/2019 ha ampliado y dado contenido a un a un derecho a compatibilizar trabajo y vida familiar y laboral que ya estaba reconocido en este artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores de forma abstracta y condicionado a la negociación colectivo, que se ha querido reforzar y ampliar por parte del legislador.
Antes del Real Decreto-ley 6/2019, el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores establecía que “… El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquella…”. Añadía en un segundo párrafo que “… A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas...”
Los Tribunales habían tenido ocasión de interpretar que se trataba éste de un derecho condicionado a la negociación colectiva, pendiente de desarrollo por convenio colectivo o a por un acuerdo con el empresario. Así, bajo la premisa que el artículo 34.8 reconocía al trabajador el derecho a adaptar la duración y distribución de su jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la personal, familiar y laboral, matizaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 24-07-2017 (Rec. 245/2016) que este derecho “… lo es en los términos que se establezcan en la negociación colectiva …”. En la citada sentencia interpretaba la Sala Social del Tribunal Supremo que “… La conversión en jornada continuada de la que no lo es, así como el horario flexible u otros modos de organizar el tiempo de trabajo y los descansos que permitan una mayor compatibilidad entre los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y la mejora de la productividad en la empresa, habrá de ampararse en lo dispuesto en el art. 34.8 ET , y su éxito estará supeditado lo que se establezca en la negociación colectiva o acuerdo entre empresario y trabajador con respeto a la norma legal …”.
El artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2019 modifica el Estatuto de los Trabajadores y, en concreto, en su ordinal octavo, nos otorga un nuevo redactado a este artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores. Según la propia Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2019, la citada reforma del Estatuto de los Trabajadores tiene su fundamento en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y la necesidad de hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres. Entiende el legislador que “… persisten unas desigualdades intolerables en las condiciones laborales de mujeres y hombres, al menos si una sociedad aspira a ser plenamente democrática …”, situación de desigualdad visible sobretodo en la existencia de una brecha salarial y que, por ello, resulta necesaria la elaboración de un nuevo texto articulado integral y transversal en materia de empleo y ocupación, que contenga las garantías necesarias para hacer efectivo tal principio, con base en los artículos 9.2 y 14 de la Constitución Española.
El artículo 2 asume la reforma del texto del Estatuto de los Trabajadores y se plantea como un modo de remarcar el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Contextualizada en esta base, el legislador amplía y dota de contenido a este derecho de adaptación de la jornada para conciliar vida familiar y laboral, como una medida más de conciliación. Se le otorga, de este modo, una dimensión constitucional que, juntamente con las medidas del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, deriva del derecho a la no discriminación del artículo 14 de la Constitución y del mandato de protección a la familia del articulo 39 de la Constitución - tal y como ya había entendido el Tribunal Constitucional en sentencias núm. 3/2007, de 15 de enero, y 26/2011, de 14 de marzo -, facilitando un reparto de las responsabilidades y cargas familiares entre sus integrantes.
A partir de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 6/2019 publicado en el BOE 7 de marzo, el texto modificado de este apartado señala que “… Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. …”.
Se establece de este modo el derecho de las personas trabajadoras a solicitar adaptaciones en general de sus condiciones de trabajo, en particular de su jornada, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.
Añade el inciso, en un siguiente párrafo, que “… En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años. …”. De este inciso se extrae que no sólo es un derecho previsto para caso de tener que atender a los hijos o hijas. En ese caso, se gozará del derecho hasta que éstos cumplan doce años. Pero nada impide ejercer el derecho para atender otros casos o, incluso, atender a hijos mayores de esta edad si existen motivos justificados de conciliación de la vida familiar y laboral y una razonable petición del derecho.
El derecho reconocido en el artículo 34.8 se trata de una opción diferente y a distinguir del derecho del 37.6 y 7 de reducción de jornada y concreción horaria. La propia reforma del texto lo deja claro cuando añade un inciso final indicando expresamente que lo dispuesto en este artículo 34.8 se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37. De hecho, mientras que el derecho de reducción a jornada es un derecho incondicionado de ejercicio unilateral por parte de la persona trabajadora, el derecho del artículo 34.8 lo es a solicitar una adaptación de las condiciones de trabajo a partir de una solicitud motivada, razonada y basada en una causa. Se trata de un supuesto de conciliación diferente, de ejercicio y consecuencias distintas, que no supondrá para la persona trabajadora el perjuicio salarial asociado a la reducción de jornada.
Sobre el modo de ejercer este derecho, continúa indicando el nuevo texto que “… En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro s**o. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión. …”
Así pues, el Estatuto de los Trabajadores delega a la negociación colectiva la determinación del ejercicio de este derecho. No obstante, el Real Decreto-ley 6/2019 olvida una reforma del artículo 85.3 del Estatuto de los Trabajadores y no se incluye la regulación de este derecho previsto en el artículo 34.8 en la lista de contenido mínimo de los convenios. Por lo tanto, no necesariamente deberá estar regulado en convenio colectivo, pudiendo entenderse ciertamente que se trata de un contenido dispositivo para los convenios colectivos de empresa incardinable entre las posibilidades de regulación de las condiciones de trabajo previstas en el artículo 84.2.c) del Estatuto de los Trabajadores.
En caso de regularse por el convenio colectivo, éste podría regular y determinar desde la forma de solicitud, hasta los plazos de respuesta de la empresa. El Estatuto no limita que no pueda incluso establecerse qué adaptaciones de jornada pueden solicitar los trabajadores de entre todas las opciones posibles. Podrían establecerse, según la humilde opinión de quien redacta estas líneas, parámetros de ponderación del derecho atendiendo a las características de la actividad empresarial o sus necesidades organizativas. En ningún caso puede limitar el ejercicio del derecho, pero sí modular su ejercicio en atención a la realidad de la empresa. El legislador así lo ha querido y es lógico pensar que así sea, teniendo en cuenta que es el convenio colectivo de empresa el que mejor se adaptará a la realidad de las relaciones laborales y necesidades empresariales.
En defecto de pacto de negociación colectiva deberá estarse al texto estatutario, que dispone que la solicitud de la persona trabajadora deberá ser motivada y razonada, acreditando que la adaptación es necesaria para la efectiva conciliación y compatible con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Así pues la solicitud debe ser motivada y basada en una causa justa. Debe alegarse y razonarse la necesidad de adaptación, sin que sea exigible la prueba ante la empresa de determinadas circunstancias que incluso podrían vulnerar la intimidad del trabajador. La empresa no puede exigir al trabajador la prueba de determinadas circunstancias, pues el trabajador no tiene por qué revelar, ni mucho menos documentar innecesariamente datos de su vida familiar. No obstante, sí que es exigible y prudente por parte del trabajador no ahorrar argumentos en su solicitud. Téngase en cuenta que se trata de una medida causal y que los argumentos expuestos en la solicitud deberán ser congruentes con los que fundamenten una demanda en caso de denegación por parte de la empresa, además de constituir el objeto sobre el que pivote la prueba del proceso judicial que se origine. Además, la solicitud y los motivos por los que se pide condiciona al trabajador, pudiendo llegar a incurrir en una vulneración de la buena fe contractual si utilizase la adaptación para otras causas o circunstancias que las expuestas en su solicitud.
Sobre el contenido de la solicitud en sí, el artículo 34.8 posibilita “… adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia …”. Reparemos en el importante cambio que supone respecto el texto anterior a la reforma, que se refería en exclusiva a un “… derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada …”. Por lo tanto, no hablamos tan sólo de un derecho de adaptación de la jornada, sino de un auténtico derecho a adaptar las condiciones de la prestación de servicios. La solicitud formulada puede afectar tanto a la duración de la jornada como a la ordenación del tiempo de trabajo, incluso a la forma de prestación. Desde el punto de vista cuantitativo, en cuanto a duración de la jornada, la solicitud puede ir más allá de la posibilidad de reducir la jornada de trabajo y más allá de los límites impuestos por el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, pudiendo pensarse en reducciones fuera de la jornada habitual o con una distribución distinta del tiempo de trabajo. Igualmente, la petición puede afectar a aspectos como la turnicidad, jornada irregular o jornada flexible, incluso a la posibilidad de solicitar el trabajo a distancia, a tiempo completo o a tiempo parcial. Incluso cabría también pensar, haciendo una interpretación extensiva, en la posibilidad de solicitar un cambio de tareas, de puesto de trabajo o incluso de centro de trabajo, si la solicitud atiende a justificación y razonabilidad. En este sentido, se trataría de un derecho ilimitado a solicitar por el trabajador y, previa justificación de su razonabilidad, sólo sujeto a un acuerdo con el empresario o que pueda ser reconocido como ajustado a derecho a una razonable ponderación de intereses.
Formulada la solicitud inicial se inicia un proceso de negociación con la empresa que la Ley limita a un periodo máximo de treinta días. Se trata de una auténtica obligación de negociación que se impone a la empresa una vez solicitado el derecho. La empresa no puede, de este modo, hacer caso omiso a la petición del trabajador, imponiéndose una obligación de negociar, que no es la obligación de llegar necesariamente a un acuerdo. Y esta obligación de negociar lo es de negociar de buena fe, siéndole reprochable a la empresa no ejercer esta negociación y negarse a hablar con el trabajador e intentar alcanzar un acuerdo.
Durante este periodo podría la empresa incluso solicitar una ampliación de petición del trabajador o una prueba de lo alegado, siempre son el límite de no entrometerse y vulnerar su intimidad. Faltará ver hasta qué punto es exigible una prueba previa del trabajador solicitante y hasta qué límite puede la empresa adentrarse en las necesidades de conciliación alegadas por el titular del derecho de adaptación.
Aunque la norma no lo prevé, parece razonable que en este proceso de negociación puede recabarse la participación de la representación de los trabajadores. Mas es así teniendo en cuenta que se hace recaer sobre la negociación colectiva la modulación del ejercicio y que, en defecto de éste, deberá acudirse a este mecanismo previsto en la Ley.
Finalizado este periodo de negociación, se impone a la empresa la obligación de responder al solicitante aceptando, denegando o formulando una propuesta alternativa a su petición. En caso de denegación, deberá la empresa exponer las razones objetivas de su decisión denegatoria, al igual como la propuesta del trabajador debe ser motivada. Entiendo que, aunque la ley parece sólo exigir la motivación de la empresa en caso de denegación, esta exigencia es extensiva a la propuesta alternativa, que no deja de ser una denegación de la petición inicial. De otro modo, se pondría en diferente nivel de exigencia de motivación la petición y la respuesta y, de formularse propuesta alternativa, parece razonable que la empresa exponga también los motivos por los cuales la alternativa propuesta es mejor solución y se adapta más a las necesidades empresariales.
