Despacho de Abogados Lino Rincón

07/07/2016

¿¿¿Puedo cobrar COMISIONES en VACACIONES???

Nuevo matiz sobre los CONCEPTOS A INCLUIR EN LA PAGA DE VACACIONES

Los complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto trabajo realizado pueden ser considerados o no parte de la retribución de las vacaciones, dependiendo de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto. En este, los incentivos y comisiones por ventas, así como el complemento de carrera comercial y el plus de disponibilidad se incluyen, pero no el bonus que es de devengo anual y tiene carácter extraordinario.
TS Pleno 8-6-16, EDJ 82418
TS Pleno 8-6-16, EDJ 83009
Con respecto a qué conceptos salariales deben incluirse en la paga de vacaciones , resuelve el TS sendos recursos y matiza su doctrina sobre la remuneración de este periodo de descanso. Confirma el fallo de la primera de las sentencias recurridas, que incluye incentivos y comisiones por ventas en la remuneración de las vacaciones, y parcialmente el segundo, manteniendo el complemento de carrera comercial y plus de disponibilidad, pero excluyendo el bonus. Los principales puntos a tener en cuenta son:
1. Hasta la fecha, el criterio jurisprudencial era que el convenio colectivo puede limitar válidamente los elementos salariales de la jornada ordinaria que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la remuneración normal o media, siempre que en cómputo anual se respeten los mínimos indisponibles de derecho necesario.
2. Este criterio se rectifica, ya que tanto la doctrina del TJUE (TJUE 22-5-14, C-539/12 ), como la normativa internacional que nos obliga atienden a la remuneración normal o media, si bien calculada en la forma que pudiera acordar, entre otras posibilidades, la negociación colectiva (OIT Conv 132 art.7.1). De este modo, aunque la fijación de esa retribución por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, esta no puede alcanzar la distorsión del concepto «normal o media» hasta el punto de hacerlo irreconocible.
3. El concepto de retribución normal o media , como concepto jurídico indeterminado, ofrece un núcleo en el que se integran los conceptos de la retribución ordinaria del trabajador que no ofrecen lugar a dudas, como el salario base o los complementos personales. Del mismo modo, existe una certeza sobre los conceptos retributivos extraordinarios que no están incluidos, como los bonus o las horas extraordinarias.
4. La parte de duda que corresponde a la indeterminación jurídica del concepto son los complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto trabajo realizado, como la esporádica nocturnidad o la aislada turnicidad. Su calificación va a depender de las circunstancias concurrentes (espacialmente, la habitualidad en su ejecución), siendo esta la parcela donde puede operar la discrecionalidad de la negociación colectiva.
5. Esa parte de duda es la que impone a los Tribunales un examen casuístico de cada supuesto.
NOTA
La TS Pleno 8-6-16, EDJ 83009 contiene dos votos particulares.

09/05/2016

Valor a nuevo, Valor venal, Valor venal mejorado

Si un coche es declarado siniestro total, y existe el derecho a indemnización, la pregunta más lógica es:

¿Cuánto dinero nos van a pagar?

Para conocer la trascendencia del concepto, es conveniente hacer con carácter previo una reflexión. Solo basta pensar que este apartado se refiere al dinero a percibir de la aseguradora en los siguientes casos:

Un accidente de tal calibre que el coche ha quedado para el desguace.
El coche se ha quemado y no se puede reparar.
Han robado el coche y no ha aparecido
Se habla de casos extremos, porque el bien que estaba asegurado se ha perdido por completo. Y por tanto, esto significa diferencias de muchos cientos de euros entre estar bien asegurado y no estarlo.

De forma genérica, cabe decir que para abarcar todas las posibilidades que dan todas las compañías, como denominador común, la indemnización se calculará en función de la antigüedad del coche, y en función de la póliza que contratada.

Por ello, antes de nada, es necesario saber lo que significa cada uno de los siguientes términos:

VALOR DE NUEVO: Como la misma palabra dice, la compañía indemnizará por el valor que cuesta un coche NUEVO, con las mismas características e incluidos todos los impuestos del coche (es decir, IVA e impuesto de matriculación). Además, también se incluirán los accesorios no de serie, siempre y cuando los tengamos declarados en la póliza, o bien, la compañía los cubra sin sobreprima. Y deben existir dos opciones: que la compañía compre el coche y el asegurado vaya al concesionario a recogerlo, o bien coger el dinero (porque puede que ahora nos guste más otro modelo ¿no?). Pero cuidado, en todo caso siempre existe la opción de coger el dinero (mirar aquí)

VALOR de MERCADO o VALOR de REPOSICIÓN: Es el valor que tiene el coche EN CASO DE COMPRARLO EN EL MOMENTO DEL SINIESTRO, con las mismas características y con su antigüedad en años; no importan los kilómetros que tenga, o si el coche está más o menos cuidado. Aspecto interesante, también se incluye los accesorios NO de serie si estos estaban descritos tácitamente en la póliza (Accesorios).

VALOR VENAL: Es el valor que tiene el coche EN CASO DE VENDERLO EN EL MOMENTO DEL SINIESTRO, con las mismas características y con su antigüedad en años; no importan los kilómetros que tenga, o si el coche está más o menos cuidado. Aspecto interesante, también se incluye los accesorios NO de serie si estos estaban descritos tácitamente en la póliza (Accesorios no de serie).

Es muy importante saber diferenciar entre el valor de VENTA y de COMPRA de un vehículo. La diferencia entre uno y otro no es despreciable, puesto que existe una diferencia aproximada del 20 - 30%.

Ejemplo: Si se intenta vender un coche usado, su precio sería de, por ejemplo, 6.000 euros (valor venal). Pero si se intenta comprar ese mismo coche a un concesionario o a un compra-venta, es probable que pidan, 7.200 euros por ese mismo coche (valor de mercado); esa diferencia será debida a unos gastos de transferencia (impuestos), arreglos varios del coche, y además la ganancia del vendedor.

VALOR VENAL MEJORADO: Se parte del mismo concepto de valor venal, con la diferencia de que se "mejora" algo la indemnización. Algunas compañías incrementan el valor venal en un X %, otras aplican realmente el valor de COMPRA, otras utilizan otras fórmulas. Para que Usted sepa lo que le corresponde, deberá mirar las Condiciones Generales de su póliza.

Una vez visto el significado de los anteriores términos, la pregunta clave:

¿A mí que me corresponde?, el valor venal, el de mercado, el valor a nuevo...

Pues ese valor está en función de la póliza que cada usuario haya contratado, ya que se pueden encontrar todos los casos posibles, y esto está especificado en las Condiciones Generales, es decir, en la LETRA PEQUEÑA.

Lo habitual es que recibir el Valor a NUEVO durante uno o dos años desde la matriculación del coche, y luego pasar al valor de mercado, venal o venal mejorado. E incluso puede darse el caso que solo se tenga derecho al valor venal desde el primer momento. Depende de cada aseguradora, e incluso, dentro de una misma aseguradora, puede tener varios tipos de pólizas, en las que unas se pague mas que en otras (por eso unas pólizas son mas caras que otras, porque pueden tener mas o menos coberturas).

Este aspecto es muy importante en los primeros años de vida del coche.

Ejemplo: Suponga que adquiere un vehículo que vale 18.000 euros y en su seguro solo tiene derecho al valor venal desde el primer momento. Si se produce la desgracia de un robo, por ejemplo, dentro del primer año, este usuario tendrá después otra GRAN SORPRESA, y es que de los 18.000 euros que invirtió en el coche, la aseguradora SOLO le indemnizará con una cantidad aproximada de 12.000 euros: el Valor Venal. Hay que tener en cuenta que nada más salir del concesionario, un coche recién matriculado ya ha perdido alrededor del 30% de su valor.

Así pues, en ese momento en que SOLO recibe esos 12.000 euros, el usuario no se acordará del dinero que ahorró al hacer el seguro, sino de lo mal que lo hizo.

Otro aspecto a tener muy en cuenta es saber a qué coberturas se aplican los distintos conceptos de valor a nuevo o de venal/venal-mejorado. Es decir, puede que se tenga derecho a valor de nuevo si se trata de incendio, pero solo exista el derecho al valor venal si se trata de daños propios y robo.

REFLEXIÓN

Si el vehículo es nuevo, o tiene poco tiempo, es MUY aconsejable asegurarlo de tal forma que quede garantizado el VALOR A NUEVO si le ocurre algo al coche (robo, incendio o accidente muy fuerte).

Si el vehículo tiene ya una cierta edad, poco o nada debe importar el concepto de valor a nuevo, ya que las compañías no lo aplicarán. En este caso, sí hay que tener en cuenta si la indemnización es por el valor VENAL, o valor VENAL MEJORADO. Todo aquello que se acerque al de valor de COMPRA, será lo mejor, ya que como antes se ha señalado, pueden existir diferencias aproximada del 20-30%.

¿DESDE CUANDO?: FECHA DE MATRICULACIÓN

Después de todo lo expuesto, solo resta poner un matiz más, y es el siguiente.

Normalmente, en casi todas las compañías, la fecha desde la que se considera la antigüedad del vehículo es la de la primera MATRICULACIÓN, es decir, desde el mismo día en que se hizo la gestión en tráfico para su primera matriculación.

Y eso significa que, por ejemplo, para las personas que deciden traerse un coche ''de alemania'' (los vehículos de importación), la fecha de la primera matriculación es la fecha en que en el país de ORIGEN se matriculó por primera vez, es decir, NO VALE la fecha de la primera matriculación en España.

ANÉCDOTA: también está el caso de aquellas compañías de seguros que consideran que la fecha que se toma como referencia es aquella en que el coche se FABRICÓ.

Se puede pensar, Pero esto no tiene importancia, ¿no?. Pues sí la tiene, y mucha, porque el proceso de un coche hasta que pasa a manos del usuario es: primero se fabrica, luego se transporta, luego pasa a la exposición o al almacén que tienen los concesionarios y luego al final se vende y se matricula.

¿Cuanta diferencia puede haber entre la fecha de matriculación y de fabricación?, pues puede darse el caso de un mes, dos meses, o hasta años. Como curiosidad, es interesante comprobar en la tarjeta de ITV y en el permiso de circulación la diferencia entre ambas fechas: se pueden encontrar sorpresas y datos muy interesantes.

Ejemplo: Supongamos que en la póliza de un usuario figura el derecho al valor de nuevo durante el primer año, desde que se FABRICÓ. Y que desde que este coche fue fabricado hasta que fue matriculado, pasaron 9 meses. Pues bien, a partir del tercer mes de posesión del coche, este usuario ya no tiene derecho al valor de nuevo, pues ya transcurrió ese año desde que fue fabricado.

15/04/2016

La Resolución Judicial definitiva sobre las CLÁUSULA SUELO, recaerá el próximo día 26 de abril


http://m.20minutos.es/noticia/2721910/0/supremo-paraliza/clausulas-suelo/decision-europa/

El Alto Tribunal accede a la petición de los clientes y suspende el recurso de Unicaja. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará el 26 de abril. La Comisión Europa ha defendido siempre la retroactividad en las devoluciones a los clientes.

08/04/2016

Nueva doctrina constitucional sobre el USO DE CÁMARAS DE VIDEOVIGILANCIA

La colocación de un distintivo en el escaparate advirtiendo del uso de cámaras de seguridad da cumplimiento a la obligación de información previa al trabajador, sin que haya que especificar la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control, aunque sea el control de la actividad laboral.
TCo Pleno 3-3-16, EDJ 20055
Una trabajadora es despedida tras recoger las cámaras de videovigilancia, instaladas en la tienda donde prestaba sus servicios, su imagen apropiándose de dinero y realizando, para ocultar dicha apropiación, operaciones falsas de devoluciones de venta de prendas.
Plantea la trabajadora recurso de amparo ante lo que considera una violación de su derecho a la intimidad y la protección de datos de carácter personal, a lo que el Tribunal Constitucional responde desestimando el recurso y matizando su doctrina sobre el uso de cámaras de videovigilancia en la empresa. Pretende aclarar, de este modo, el alcance de la información a facilitar a los trabajadores sobre la finalidad del uso de las cámaras, determinando si es suficiente la información general o, por el contrario, debe existir una información específica, tal como se había pronunciado con anterioridad (TCo 29/2013).
Los argumentos principales son:
1. El tratamiento de datos de carácter personal requiere el consentimiento inequívoco del afectado , salvo que la ley disponga otra cosa. Una de las excepciones contempladas en la ley son los datos que se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento (LO 15/1999 art.6).
Por ello un tratamiento de datos cuya finalidad es el control de la relación laboral debe entenderse amparado por esta excepción, pues está dirigido al cumplimiento de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato.
2. El consentimiento se entiende implícito en la propia aceptación del contrato que implica reconocimiento del poder de dirección de empresario (ET art.20.3).
3. El deber de información previa, que sigue existiendo, forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, pues resulta un complemento indispensable de la necesidad de consentimiento del afectado. Sin embargo, la relevancia constitucional de la ausencia o deficiencia de información en estos supuestos exige la consiguiente ponderación en cada caso de los derechos y bienes constitucionales en conflicto.
4. La colocación de un distintivo en el escaparate de la tienda advirtiendo del uso de cámaras de seguridad da cumplimiento a la obligación de información previa, sin que haya que especificar, más allá de la mera vigilancia, la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control, porque sólo si la finalidad del tratamiento de datos no guarda relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual el empresario está obligado a solicitar el consentimiento de los trabajadores afectados.
5. La constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad . En el caso concreto existían razonables sospechas de que alguno de los trabajadores se estaba apropiando de dinero, por lo que la medida de instalar una cámara enfocando a la caja resulta justificada ; pretendía verificar si algún trabajador cometía irregularidades y adoptar medidas disciplinarias en ese caso, por lo que la medida es idónea para dicha finalidad; la grabación servía de prueba de tales irregularidades, por lo que la medida resulta necesaria ; y la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja, por lo que la medida parece equilibrada.
Todo ello lleva a la conclusión de que no se ha producido violación alguna del derecho a la intimidad personal (Const art.18.1).
NOTA
Esta sentencia cuenta con dos votos particulares.

28/03/2016

La demora por parte del beneficiario en la recepción de la citación en correos para el reconocimiento médico supone que la incomparecencia al mismo sea injustificada y que proceda la extinción del subsidio.
TS 22-1-16, EDJ 7358

Los hechos sobre los que versa la sentencia referenciada consisten en: la mutua había citado al trabajador en IT para reconocimiento médico el 31-12-2012 mediante un burofax de fecha 20-12-2012 que el servicio de correos no pudo entregar, dejándole aviso en su domicilio. El actor recogió el aviso el 10-1-2013, y en 21 de enero presentó escrito ante la mutua indicando que no había acudido a la cita por haber recogido el aviso con posterioridad, siendo la causa de la demora en recoger el aviso su situación médica y física.
El derecho al subsidio de incapacidad temporal se extingue en los casos de incomparecencia injustificada del beneficiario a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos a las mutuas (LGSS/95 art.131 bis, hoy LGSS art.174). Se trata por tanto de una medida de lucha contra el fraude cuando el beneficiario no acude a la convocatoria sin causa justificada que lo impida.
Por consiguiente, la mutua está obligada a remitir las notificaciones al beneficiario por los conductos adecuados que aseguren su recepción y la decisión extintiva del derecho al subsidio tenga en cuenta las circunstancias del caso, para determinar si la incomparecencia se hallaba o no justificada. No puede aceptarse diligencia en la actuación del trabajador cuando no solo recoge el aviso con enorme demora (el 10 de enero), sino que ni siquiera se dirige a la mutua hasta el 21 de enero.
Ante la falta de justificación de esta conducta, se mantiene la extinción del subsidio de IT.

26/03/2016

NULIDAD de los pactos individuales con todos los trabajadores de la empresa o con su mayoría
Jdo Social 4 de Sevilla.

21/03/2016

Publicado el Convenio Colectivo del sector servicio público de transportes de mercancías por carretera con vigencia del 1 de enero de 2015 al 31 de diciembre de 2017.

http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/?uri=uriserv:OJ.C_.2016.098.01.0001.01.SPA&toc=OJ:C:2016:098:TOC

16/03/2016

Resolución de las dudas sobre las Reglas de CÁLCULO de la INDEMNIZACIÓN por despido IMPROCEDENTE
(UNIFICACIÓN de Doctrina)
TS unif doctrina 18-2-2016, EDJ 15813

Un trabajador presta servicios para la Generalitat de Cataluña desde el 1-8-1992 mediante diversos contratos temporales, hasta que se extingue la relación laboral por amortización de la plaza el 24-3-2013. El trabajador presenta demanda de impugnación de despido considerando que debe calificarse como improcedente por no haberse seguido los trámites del despido objetivo.

El Juzgado de lo Social desestima la demanda, por lo que el trabajador recurre en suplicación. El TSJ Cataluña estima el recurso al considerar que en el ámbito del empleo público la extinción de los contratos de interinidad por vacante debe llevarse a cabo por el procedimiento del despido objetivo (ET art.51 y 52). Asimismo, fija la indemnización por despido en 74.386,87 euros, que mediante aclaración de sentencia eleva a 79.471,94 euros calculada desde la fecha de celebración del último contrato.

Contra la sentencia dictada en suplicación interponen recurso de casación para la unificación de doctrina tanto el trabajador como la parte empresarial, que posteriormente desiste del recurso. El trabajador considera que para determinar la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización se debió tener en cuenta también el penúltimo contrato (de 4-1-93 a 3-1-96) ya que no guarda solución de continuidad con el último (de 4-1-96 a 24-3-13), aunque por error material en los hechos probados sí lo parezca pues se fija como fecha de finalización del penúltimo contrato el 3-1-1994 cuando en realidad fue el 3-1-1996.

Se alega como sentencia de contraste la dictada por el TS 16-4-1999, EDJ 6339, que declaró que para el cálculo de la indemnización se deben considerar conjunta y globalmente todos los contratos temporales. Pese a la oposición del Ministerio Fiscal, el TS considera que concurre la contradicción necesaria pues de lo alegado en la demanda y de la documental aportada, se deduce que el trabajador celebró 2 prórrogas del contrato firmado el 4-1-93 con fecha de finalización del 3-1-1994 de manera que queda prorrogado hasta el 3-1-1996, celebrándose un nuevo contrato el 4-1-1996. Considerando que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste, el TS fija la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización en el 4-1-93.

Una vez casada la sentencia, el TS, con ánimo de clarificar su doctrina respecto del cálculo de la indemnización por despido improcedente de los contratos anteriores a 12-2-2012, establece las siguientes reglas de aplicación de la L 3/2012 disp.trans.5ª (actual ET disp.trans.11ª):

a) Cuando, se toman en cuenta periodos de servicio anteriores y posteriores al 12-2-2012, el importe indemnizatorio resultante no puede ser superior a 720 días de salario.

b) Este tope de 720 días de salario puede, excepcionalmente, obviarse si por el periodo anterior a 12-2-2012 ya se ha devengado una cuantía superior. En sentido contrario, si por el periodo de prestación de servicios anterior a 12-2-2012 no se ha sobrepasado el tope de 720 días tampoco puede hacerlo como consecuencia de la posterior actividad.

c) Si los 720 días indemnizatorios se superan atendiendo a los servicios prestados antes de 12-2-2012 hay que aplicar un segundo tope: el correspondiente a lo devengado en esa fecha. A su vez, esta cuantía no puede superar las 42 mensualidades.

d) Quienes a 12 -2-2012 no habían alcanzado los 720 días indemnizatorios (con el módulo de 45 días por año) siguen devengando indemnización por el periodo posterior (con el módulo de 33 días). El referido tope de los 720 opera para el importe global derivado de ambos periodos.

e) El cálculo de cada uno de los dos periodos es autónomo y se realiza tomando en cuenta los años de servicio, "prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año" en los dos supuestos.

En atención a estas circunstancias, el TS estima el recurso de casación para la unificación de doctrina. Teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador, que se extiende desde el 4-1-93 hasta el 24-3-13, y la interpretación de la disp.trans.5ª L 3/2012, el TS calcula la indemnización en 94.219 €.

NOTA

La sentencia clarifica y concuerda las dudas surgidas sobre la interpretación de la disp.trans.5ª L 3/2012 tras la sentencia del TS 29-9-14, EDJ 188311 que interpretó la disp.trans.5ª de tal manera que "si el día 12-2- 2012 se hubieran superado los 720 días indemnizatorios (a razón de 45 días por año) sería posible seguir devengando indemnizaciones (a razón de 33 días por año) hasta alcanzar el módulo de las 42 mensualidades". Con posterioridad, el TS 2-2-2016, EDJ 9730, advirtió "que el importe indemnizatorio por el período de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 no puede ser superior a 42 mensualidades en ningún caso, con independencia de que posteriormente se hayan prestado servicios".

15/03/2016

¿POR QUÉ ME ELIGES A MÍ?
TS unif. doctrina 24-11-2015, EDJ 270357

Un trabajador despedido le ha demandado debido a que no sabe por qué la empresa le ha despedido a él y no a otros compañeros. ¿Está usted obligado a proporcionar esa información? ¿Qué ocurre si no lo hace?

Objetivo. En los últimos tres trimestres las ventas de su empresa han disminuido respecto a las de los mismos tres trimestres del año anterior, por lo que usted ha decidido despedir a un trabajador alegando causas económicas. ¡Atención! Si el afectado realizaba las mismas tareas que otros compañeros de la empresa, ¿podría alegar indefensión o discriminación? ¿Debería usted haber reflejado en la carta los criterios tenidos en cuenta a la hora de elegir al despedido?

Selección de los afectados

Poder de dirección. En este caso usted no debe justificar el porqué despide a un trabajador y no a otro. Apunte. Lo único que debe acreditar en la carta de despido son las causas que le llevan a adoptar esta medida:

- Al tratarse de un despido por causas económicas, bastará con acreditar la disminución de ventas durante tres trimestres consecutivos, en relación con los mismos períodos del año anterior.

- Es cierto que si los despidos objetivos se realizan en el contexto de un ERE, sí deben comunicarse a los representantes de los trabajadores los criterios seguidos para seleccionar a los afectados. ¡Atención! Pero ello se realiza para que en dicha negociación se tengan en cuenta todas las circunstancias concurrentes; no hay ninguna norma que diga que hay que priorizar a unos trabajadores respecto a otros (salvo los derechos de permanencia de los representantes de la plantilla).

En resumen. En un despido objetivo, la selección de los afectados sólo corresponde a la empresa, y usted no está obligado a comunicar en la carta de despido los criterios tenidos en cuenta.

¿Libertad absoluta?

Discriminación. En cualquier caso, no olvide que algunos colectivos gozan de especial protección, por lo que si el despido afecta a empleados incluidos en alguno de ellos, deberá reforzar su postura para poder demostrar que la medida no es discriminatoria.¡Atención! Por ejemplo, las embarazadas, los trabajadores que ejercen algún derecho relacionado con la maternidad o la paternidad, o las madres reincorporadas al trabajo:

- Será válido, por ejemplo, el despido objetivo de una trabajadora con reducción de jornada por guarda legal si dicho despido deriva del cierre de un centro de trabajo en el que también se han visto afectados el resto de sus compañeros (ya que no hay discriminación).

- Sin embargo, el despido será nulo (y no improcedente) si afecta a una trabajadora que hace menos de nueve meses que se ha reincorporado a la empresa después de la baja maternal, y que forma parte de una cadena de montaje en la que todos los trabajadores tienen las mismas funciones y responsabilidades.

Cautelas. Si prevé que el despido objetivo puede complicarse (por ejemplo, por el difícil carácter del afectado, porque tiene una elevada antigüedad y el hipotético coste del despido improcedente es desorbitado, etc.), cúbrase. Apunte. Reúnase con los representantes de la plantilla y exponga la situación. De este modo, si tres empleados realizan las mismas funciones y necesita despedir sólo a uno de ellos, valore junto a los delegados los criterios tenidos en cuenta (el porcentaje de ventas de cada uno, la antigüedad, las cargas familiares, etc.). Esta reunión le permitirá defender su decisión en caso de que el asunto acabe en los tribunales

A la hora de efectuar un despido objetivo, la empresa tiene total libertad a la hora de elegir a los trabajadores afectados. Ahora bien, debe quedar acreditado que el despido no es discriminatorio, ya que, en ese caso, sería NULO

09/03/2016

09/03/2016

FIJOS-DISCONTÍNUOS. "Este año no te llamo"
TS unif. doctrina 19-1-16, EDJ 9728

Su actividad se desarrolla fundamentalmente en verano, por lo que cuenta con varios trabajadores que tienen un contrato de fijo discontinuo. Si este año no tiene trabajo para todos, ¿cómo debe gestionar la situación?

No necesito a ninguno (este año)

Llamada. La bajada de actividad está justificada, por lo que este año usted se plantea, simplemente, no llamar a los fijos discontinuos que cada año cubren esta punta de trabajo. ¡Atención! No se equivoque: si empieza la temporada y no procede al llamamiento, los afectados le demandarán por despido, y éste será declarado improcedente.

Notificación. Sin embargo, si acredita que no tiene trabajo para ellos y que sus tareas para esta temporada se pueden absorber con el personal fijo ordinario, cabe entender que no se produce un despido. Apunte. Eso sí, es necesario que comunique a los afectados estas circunstancias:

Notifíqueles que este año no les llamará debido al descenso de los pedidos o de las tareas a realizar. Argumente que todo el trabajo será absorbido por el personal indefinido.Indique que el llamamiento sí será posible la próxima temporada (porque las previsiones para el año próximo son mejores, porque cuenta con empleados fijos con edades cercanas a la jubilación...). ¡Atención! Es muy importante hacer esta referencia, para que quede clara su voluntad de continuar con el vínculo laboral. Si no dice nada y sólo argumenta el descenso de pedidos, los afectados igualmente pueden entender que han sido despedidos.
Cautelas. En cualquier caso, sea consecuente. Si no llama a los fijos discontinuos, tampoco contrate a empleados externos, ni siquiera a través de una ETT. ¡Atención! Si lo hace, los fijos discontinuos podrán acreditar que la temporada se ha iniciado con normalidad y que el no llamamiento supone un despido (improcedente).

No los necesitaré nunca más

Definitiva. Puede suceder que usted ya sepa que la bajada de actividad será definitiva. Por ejemplo, en un centro docente el trabajador fijo discontinuo impartía un módulo trimestral que va a desaparecer, o su empresa ha perdido definitivamente a un cliente que siempre le hacía el pedido en una campaña determinada.

Objetivo. En este caso notifique un despido por causas objetivas, y abone la indemnización de 20 días por año trabajado. Si no lo hace y se limita a no llamar al fijo discontinuo, se considerará que se produce un despido improcedente.

Necesito a algunos

A ti sí. También puede ocurrir que esta temporada sea más floja que las anteriores y que necesite a alguno de sus fijos discontinuos, pero no a todos. En este caso actúe de la siguiente forma:
Algunos convenios otorgan preferencia en el llamamiento al personal con mayor antigüedad en la empresa.Notifique a los discontinuos que no va a necesitar que, debido al descenso de trabajo, la empresa sólo está llamando a los empleados estrictamente necesarios. Apunte. Explique el criterio seguido a la hora de seleccionar a los elegidos (por ejemplo, la antigüedad) y, tal como se ha indicado anteriormente, exponga que el año siguiente sí será posible el llamamiento.
Más tarde. En caso de que sepa que los necesitará seguro pero debido al mal tiempo o a la falta de turistas la incorporación va a ser progresiva, comuníqueles que se procederá a su llamamiento tan pronto como sea necesario.

La falta de llamamiento de un fijo discontinuo no será causa de despido si acredita que el trabajo va a ser absorbido por el personal indefinido, y si comunica a los afectados que sí serán llamados la siguiente temporada.