LIBER Estudio Jurídico

05/01/2021

El 2 de enero de 2021 entró en vigor la orden ministerial que regula los créditos REVOLVING

En el BOE núm. 203, de 27 de julio de 2020, páginas 58048 a 58063, se publicó por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, una Orden Ministerial, que regula, de alguna manera, los créditos revolving vinculados a las tarjetas de crédito comercializados por las entidades financieras y a veces, también vinculadas a las grandes cadenas comerciales y empresas de distribución de servicios que buscan la fidelización del cliente.
La entrada en vigor de esta Orden se ha producido el 2 de enero de 2020, según lo dispuesto en su disposición final segunda de la citada orden.

Así pues, los efectos de esta norma comienzan a aplicarse en plenas fiestas de Navidad, cuando los sufridos españoles están haciendo el tremendo esfuerzo económico, social y moral de intentar crear la ficción de que existe una tradicional normalidad navideña, haciendo las mismas o similares compras y regalos para sus familias, igual que siempre lo han hecho desde que tienen uso de razón, pero esta vez, utilizando en masa las tarjetas de crédito revolving para aplazar los pagos. Este método de financiación fácil y extremadamente caro, llamado revolving, se convierte, indirectamente, en el protagonista del consumo navideño y en la próxima preocupación para los consumidores y usuarios para la cuesta de enero y febrero que se nos viene encima.

Estos créditos asociados a las tarjetas de plástico que usamos como instrumentos de pago tienen como característica principal, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad al ciudadano medio y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular de la tarjeta. Esos instrumentos financieros de bolsillo, están preparados para que el usuario pueda modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes.
La terrible realidad de esta modalidad de créditos, reside en que dan lugar a que la amortización del capital utilizado se realice en un período de tiempo muy prolongado, lo que a la postre supone, el pago por el consumidor de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida y que nunca la pueda llegar a amortizar, unido a esto a un sinfín de comisiones y seguros vinculados al riesgo financiero adquirido, que convierten las compras realizadas en una auténtica pesadilla, a medio plazo.

Resumen del contenido de la Orden Ministerial:

La orden ministerial en cuestión, que entra en vigor el 2 de enero, viene a intentar definir, corregir, regular y poner límites a esta modalidad de créditos y para comenzar, en su exposición de motivos, define que es un crédito revolving:

“… Los créditos de duración indefinida con carácter revolvente o revolving… El principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.
Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.
Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelven a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.
Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses…”

En el capítulo III bis de la Orden ministerial de 24 de julio de 2020, el Ministerio marca unas normas relativas a los créditos al consumo de duración indefinida entre los que se encuentran los créditos revolving, determinando en su artículo 33 bis, el ámbito de aplicación de la norma a esta modalidad de crédito al consumo en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado o esta duración es indefinida.
La orden ministerial desarrolla en el art. 33 ter, la obligatoriedad del financiador de informar al consumidor de este tipo de productos financieros y de proporcionarle una información precontractual, como requisito previo a la concesión del riesgo, siendo esta información la normalizada europea con el contenido, formato y en los términos previstos en la Ley 16/2011, de 24 de junio:

1. a) la entidad facilitará al cliente, en documento separado, que podrá adjuntarse a dicha información normalizada:
2. b) una mención clara a la modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término revolving.
3. c) si el contrato prevé la capitalización de cantidades vencidas, exigibles y no satisfechas.
4. d) si el cliente o la entidad tienen la facultad de modificar la modalidad de pago establecida, así como las condiciones para su ejercicio.
5. e) un ejemplo representativo de crédito con dos o más alternativas de financiación determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso del crédito con arreglo al contrato.
6. f) La información señalada en este apartado será proporcionará al cliente con la debida antelación a la suscripción del contrato.
7. g) Con antelación a la firma del contrato, la entidad proporcionará al cliente la asistencia señalada en el artículo 11 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al Consumo.

La citada orden ministerial determina y subraya que sin perjuicio de la sujeción de la publicidad realizada en vías públicas, lugares abiertos al público y, en particular, en centros comerciales al cumplimiento de la normativa reguladora de la publicidad sobre productos y servicios bancarios, la entidad extremará la diligencia en el cumplimiento de la obligación de asistencia previa a la formalización del contrato cuando el crédito se promocione u ofrezca a la clientela en estos casos, facilitando en ese momento explicaciones adecuadas de forma individualizada para que el potencial cliente pueda evaluar si el contrato de crédito, y en especial la modalidad de pago propuesta, se ajusta a sus intereses, a sus necesidades y a su situación financiera.
En el artículo 33 quater de la orden ministerial, se prevé el derecho al desistimiento por parte del cliente y en el artículo 33 quinquies, se define la información que el financiador ha de ofrecer al cliente periódicamente, es decir, trimestralmente:

1. a) El importe del crédito dispuesto, para lo que la entidad deberá tener en cuenta las posibles cuotas devengadas y los intereses generados pendientes de liquidación;
2. b) El tipo deudor.
3. c) La modalidad de pago establecida, señalando expresamente el término «revolving» e indicando la cuota fijada en ese momento para la amortización del crédito.
4. d) La fecha estimada en la que el cliente terminará de pagar el crédito dispuesto, teniendo en cuenta la cuota de amortización establecida en ese momento. La entidad advertirá de que la estimación realizada corresponde al crédito dispuesto en una fecha de referencia, teniendo en cuenta la cuota de amortización y el tipo deudor establecidos en ese momento.
Cuando coexistan en el periodo de liquidación distintas modalidades de pago mediante las cuales se estén reembolsando las disposiciones efectuadas bajo un mismo límite de crédito, la entidad facilitará la información señalada en el apartado 1 de forma desglosada para cada modalidad de pago acordada conforme a lo previsto en el contrato.
En el documento de liquidación que deben facilitar las entidades al prestatario, se recogerá la información requerida de forma desglosada para cada modalidad de pago establecida en el periodo de liquidación, de forma que el cliente pueda verificar y comprender adecuadamente la liquidación efectuada.
Cuando con posterioridad a la contratación del crédito señalado en el artículo 33 bis la cuantía de la cuota de amortización mensual sea inferior al importe anual de las cuotas a pagar por el crédito al que se refiere el artículo 33 bis tendrá por objetivo amortizar una cuantía mínima anual del 25 % del límite del crédito concedido, la entidad añadirá la siguiente información a la señalada en el apartado 1:

1. Ejemplos de escenarios sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota por encima de la establecida en ese momento. En particular, se comunicará al cliente la fecha en la que terminaría de pagar el crédito dispuesto y la cuantía total que acabaría pagando en el caso de aumentar un 20, un 50 y un 100 por cien la cuota actual.

2. El importe de la cuota mensual que permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año.
Por último y, en lo relativo a la información adicional, que ha de recibir el cliente, el Artículo 33 sexies determina que, cuando el cliente así lo solicite, la entidad le facilitará en el plazo máximo de 5 días hábiles la siguiente información en relación con el crédito señalado en el artículo 33 bis:

1. a) Cualquiera de los extremos señalados en el artículo anterior.

2. b) Las cantidades abonadas y la deuda pendiente. La entidad facilitará al cliente un detalle lo más completo posible del crédito dispuesto, a fin de que pueda verificar la corrección del importe adeudado o reclamado y su composición. Salvo que el cliente indique otra cosa, la información incluirá las fechas, importes y conceptos de los pagos efectuados, y desglosará la cantidad pendiente de pago en concepto de principal, intereses acumulados y comisiones devengadas por distintos conceptos.

3. c) El cuadro de amortización; la entidad advertirá claramente que el cuadro de amortización se elabora para el saldo dispuesto, en una fecha de referencia y con la cuota establecida en ese momento.
La orden ministerial también regula sobre estos créditos revolving, que cuando se amplíe el límite del crédito señalado en el artículo 33 bis, la entidad deberá comunicar al cliente de forma individualizada, con una antelación mínima de 1 mes, el nuevo límite, la cuantía de la deuda acumulada hasta ese momento, la nueva cuota que deberá pagar, en su caso, la información prevista en el artículo 33 quinquies.
No obstante, no será necesario realizar esta comunicación cuando la entidad autorice excepcionalmente y de forma unilateral disposiciones del crédito referido en el artículo 33 bis por encima del límite del crédito concedido, es decir, siempre que las cuotas mensuales a pagar en un año, sean por un importe inferior al 25 % del crédito y que el importe dispuesto por encima del límite se incluya en su totalidad en la cuota correspondiente a la siguiente liquidación del crédito, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 16/2011, de 24 de junio, en relación con los excedidos tácitos.
Cuando haya transcurrido más de un año entre el momento de la contratación y el de la activación del crédito a que se refiere el artículo 33 bis, la información normalizada europea y el ejemplo representativo de crédito señalados en el artículo 33 ter.1 se suministrarán al cliente de nuevo en el momento de su activación.

En los artículos Artículo 33 septies y octies se determinan los requisitos de forma y entrega de la información al cliente por la entidad financiera, la cual suministrará la información en papel u otro soporte duradero, de conformidad con lo que se acuerde contractualmente entre la entidad y el cliente. A estos efectos, se considerará duradero todo soporte que permita al cliente al que se transmite información personalizada conservarla, recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adaptado a los fines de dicha información y reproducirla de forma idéntica a la información recibida, no pudiendo cobrar al cliente por el suministro de la información indicada en los artículos 33 ter, 33 quinquies y 33 sexies.2 y 3, siendo facilitada de forma gratuita una única vez al mes, siempre que no se reciba en ese mismo mes junto con la información periódica detallada que señala la orden ministerial.
La entidad y el cliente podrán acordar que se cobren gastos por la comunicación de la información prevista, pero estos serán razonables y acordes con los costes efectivamente soportados por la entidad, dejando una espita abierta a que los gastos extraordinarios de información, se cobren igual que se están cobrando actualmente.
Origen de esta Orden Ministerial:

La orden ministerial no nace por generación espontánea, sino que nace a raíz de la sentencia de fecha 4 de abril de 2020 dictada por el Tribunal Supremo que entre otros fundamentos de derecho crea la doctrina rectora sobre este tipo de productos y determina que “…no puede justificarse la fijación de un interés notablemente superior al normal del dinero por el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito concedidas de modo ágil, porque la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.”
En esta sentencia, la doctrina del Tribunal Supremo tiene como base motriz de la misma, la desproporción de los intereses de las tarjetas revolving en relación con los tipos medios indicados por el Banco de España y como todas las sentencias que últimamente dicta el supremo contra los intereses de la banca, el ponente es el magistrado Rafael Sarazá y remarca de nuevo la doctrina que el mismo Tribunal determinó en la sentencia de 25 de noviembre de 2015: “… el crédito personal revolving consiste en un contrato de crédito que le permite al prestatario hacer disposiciones mediante llamadas telefónicas o mediante el uso de una tarjeta de crédito…”.

En la sentencia de 4 de abril de 2020, a Sala del Supremo indicó que “… el control de la estipulación que fija el interés remuneratorio habría podido realizarse también mediante los controles de incorporación y transparencia, propios del control de las condiciones generales en contratos celebrados con consumidores…”
A su vez, el Tribunal Supremo resuelve que deben de tomarse en consideración las circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el tipo de consumidores que solicitan tales operaciones financieras, los cuales suelen tener agotado el crédito tradicional bancario y las características de las tarjetas de crédito revolving:

• El crédito no tiene un número fijo de cuotas, no existe un número determinado de disposiciones máximas que el cliente pueda efectuar.
• Carácter rotativo: el límite del crédito se rebajará o disminuirá en la medida en la que el cliente lo utilice y se restablecerá o aumentará de nuevo en la medida que haga pagos para restituirlo.
• El titular de la tarjeta de crédito puede reintegrar de forma aplazada las cantidades dispuestas, mediante el pago de cuotas periódicas que el cliente puede elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad, con la característica de que con cada plazo pagado se reconstruyen los fondos disponibles por este importe.
• El crédito se puede usar repetidamente.
• El prestatario realiza pagos con base únicamente en la cantidad que actualmente esté usando o retirando, más el interés correspondiente.
• El prestatario puede devolver el crédito en varios plazos a lo largo de cierto tiempo (sujeto a una cuota mínima establecida) o en un solo pago a realizar en cualquier momento.
• A diferencia de un préstamo personal con un período de amortización determinado y un interés fijo durante dicho período, el crédito revolving implica que ni la cuota de devolución es siempre la misma, -pues depende de la conveniencia de las partes en cuanto a la devolución del dinero dispuesto-, ni el saldo decrece de forma proporcional, puesto que la cantidad que periódicamente se abona en concepto de devolución pasa a engrosar el saldo disponible que puede volver a ser otra vez utilizado.

En suma, la sentencia del Tribunal Supremo ha determinado que si los intereses de los créditos revolving, son superiores al tipo determinado en los índices oficiales que publica el Banco de España para estos productos, son nulos por usurarios, todo ello en línea con la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 628/2015 de fecha 25 de noviembre ya fijó los criterios y la doctrina que determina si los intereses aplicados a ese tipo de contratos son usurarios o no. El TS anuló una línea de crédito al 24,6%, por ser “más del doble del interés medio de los créditos”.
A tenor de la doctrina sentada por estas sentencias, al consumidor, no sólo le son aplicados este tipo de productos con unos tipos de intereses excesivos cuando este realiza la contratación de un préstamo o una tarjeta revolving, sino que además, el consumidor, en general, no es informado por las compañías financieras de los riesgos de la contratación de tales productos financieros y mucho menos de sus altas comisiones (de apertura, de reclamación de saldos deudores, de mantenimiento y simplemente de cuota de tarjeta).

A partir de ahora, se va a limitar la concesión masiva de este tipo de productos, seleccionando y reduciendo el tipo de consumidores que pueden llegar a ser usuarios de estos créditos, con el objetivo de reducir las reclamaciones judiciales, poner coto a los altos tipos de interés aplicados a los créditos revolving y normalizar un mercado que ha producido litigiosidad y quebraderos de cabeza para los sufridos consumidores y usuarios.

Arteixo, 5 de enero de 2.021.
C&L CONSULTORÍA GLOBAL S.C.

18/12/2020

Era visto.

De 600 a 3.000 euros. Ése era el precio que tenía salir a la calle sin justificante durante los meses más duros de la pandemia, es decir, entre marzo y junio. El real decreto aprob

11/12/2020

11/12/2020

LA INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS DEL ESTADO DE ALARMA

Sabido es que el Estado jamás perdona; la pregunta es, ¿por qué habríamos nosotros de perdonar los daños que la actuación de los poderes públicos ocasiona en nuestra vidas e haciendas?
Sobre ello versa este artículo. ¿Podemos reclamar al Estado los daños y perjuicios que nos haya causado la declaración del estado de alarma, o mejor, sus efectos en nuestra vida o en nuestros negocios?
La respuesta es que sí, se puede y, a mi juicio, además se debe.

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de la crisis sanitaria ocasionada por el CoVid-19, señala en el artículo 10: “Medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales”, dispone la suspensión de la actividad bajo el siguiente tenor literal:
“1. Se suspende la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio. En cualquier caso, se suspenderá la actividad de cualquier establecimiento que, a juicio de la autoridad competente, pueda suponer un riesgo de contagio por las condiciones en las que se esté desarrollando.

2. La permanencia en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida deberá ser la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan realizar la adquisición de alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo de productos en los propios establecimientos. En todo caso, se evitarán aglomeraciones y se controlará que consumidores y empleados mantengan la distancia de seguridad de al menos un metro a fin de evitar posibles contagios.

3. Se suspende la apertura al público de los museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio indicados en el anexo del presente real decreto.

4. Se suspenden las actividades de hostelería y restauración, pudiendo prestarse exclusivamente servicios de entrega a domicilio.

5. Se suspenden asimismo las verbenas, desfiles y fiestas populares.

6. Se habilita al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y ámbito territorial que específicamente se determine.”

El cierre decretado ha supuesto la práctica anulación de todos los bienes y derechos de los establecimientos afectados y de las autorizaciones de explotación de la actividad económica. Esos bienes y derechos dañados no se han visto restaurados con la mera autorización de reapertura tras la conclusión de la vigencia del cierre. Muy al contrario, el proceso llamado de “desescalada” de la restauración del statu quo precedente a la declaración del estado de alarma ha exigido una suerte de condicionantes y limitaciones a la capacidad productiva y comercial de la actividad que han impedido restituir los índices de funcionamiento general y los resultados operativos del negocio mutilados por la orden de cierre. Las intensas rigideces en todos los ámbitos de la actividad comercial que han impedido restablecer la actividad económica con una mínima regularidad, se ha generado en la esfera jurídico-económica de los titulares de los comercios una lesión directa y causal en sus bienes, activos y derechos de contenido económico, empresarial y patrimonial, de la que, conforme a lo dispuesto en el Ordenamiento Jurídico, habrá de responder la Administración mediante el instrumento de la Responsabilidad Patrimonial, compensando, indemnizando y/o resarciendo los daños derivados de las medidas adoptadas.

Además, el RD 463/2020, de 14 de junio se sirvió de las potestades descritas en el art. 11 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio, cuyo tenor literal dispone:

“Artículo once. Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes:

a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.

c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.

d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto”.

Resulta discutible la aplicabilidad de la medida de “cierre” (“suspensión de la apertura al público de los locales y establecimientos minoristas”) de los comercios minoristas ordenada por el art. 10 del RD 463/2020 de declaración del estado de alarma, ya que la limitación de la permanencia de personas en lugares determinados del apartado a) del precepto no implica el cierre de los establecimientos, ni tampoco el espíritu del precepto en su apartado c) relativo a la intervención transitoria de industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza responde a la orden de cierre de los comercios minoristas. Dicha medida tan excepcional y extraordinaria quedaría reservada a los estados de excepción regulados en la meritada LO 4/1981, de estados de alarma, excepción y sitio. En concreto su art. 26.1 señala:

Art 26.1 : “Uno. La Autoridad gubernativa podrá ordenar la intervención de industrias o comercios que puedan motivar la alteración del orden público o coadyuvar a ella, y la suspensión temporal de las actividades de los mismos, dando cuenta a los Ministerios interesados”.

La Administración eligió la figura del estado de alarma ─y no de la del estado de excepción─ como medida para posibilitar el mantenimiento de la normalidad mediante atribuyéndose para sí poderes ordinarios de otras Autoridades competentes, ─en concreto respecto de los comercios y establecimientos minoristas abiertos al público el de las Comunidades Autónomas en materia de sanidad, industria, regulación comercial, etc… o de los Ayuntamientos en materia de apertura, funcionamiento, ordenanzas u otras materias reservadas a las entidades locales por su normativa específica─. Por lo tanto, la declaración del estado de alarma para incardinar en su seno ámbitos restrictivos de derechos que no se compadecen con tal figura ─y que son propios del estado de excepción─ permitiría entablar el debate ab initio desde una perspectiva de la legalidad de la medida de cierre al público de los establecimientos comerciales minoristas.

A mayor abundamiento de lo anterior, la presunta irregularidad de la medida vendría de la naturaleza jurídica de la medida de cierre de los establecimientos, en tanto en cuanto no solo no se encuentra regulada entre las conferidas a la Autoridad gubernamental para el estado de alarma, sino que, además, estaría restringiendo ─aboliendo en realidad─ derechos con alcance constitucional del art. 38 CE (“Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación”) y reconocidos también en su dimensión de libertad de comercio y empresa como derecho fundamental en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 16: Libertad de empresa “Se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho de la Unión y con las legislaciones y prácticas nacionales”.)
El primer efecto material de la orden de cierre de los establecimientos comerciales abiertos al público en el seno de la declaración del estado de alarma ─en lugar del estado de excepción, donde encontraría el adecuado cobijo legal, conforme a lo previsto en el art. 26.1 de la citada LO 4/1981, es un ejercicio de la potestad administrativa sancionadora que resultaría exorbitante a la declaración efectuada mediante el RD 483/2020 de 14 de marzo. Por ello, la naturaleza sancionadora del decreto de “cierre” de los establecimientos comerciales sin haberse dotado del procedimiento legal requerido para ello (declaración de estado de excepción) vulnera las garantías procesales derivadas del principio de tutela judicial efectiva que reconoce la Constitución en su artículo 24 y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrada en su art. 9.3.

Y es precisamente la garantía de seguridad jurídica prevista en el art. 9.3 CE la que habría decaído en la actuación de la Administración pública al decretar el cierre comercial de establecimientos minoristas porque la medida no era indispensable ni insustituible por otras medidas menos gravosas para el ejercicio del libre comercio de los establecimientos afectados, ni las razones de salud pública exigían esta medida como única e indiscutible. De ahí que el decreto de cierre adolezca de arbitrariedad que resulta constitucionalmente vetada a las Administraciones Públicas. Esta falta de seguridad jurídica para el establecimiento, además resulta inequívocamente contraria a la interpretación de la Carta Magna por parte del Tribunal Constitucional, toda vez que resultó inesperada y súbita y por lo tanto ausente de los criterios de “certeza” y de “publicidad normativa” que el Alto Tribunal exige para que se otorgue el debido cumplimiento a la seguridad jurídica (vid. SSTC 27/1981, y 227/1988).

La suspensión de la apertura al público de los establecimientos constituye en sí un ejercicio inmediato de la potestad sancionadora de la Administración ─en este caso de la autoridad central que la declaración del estado de alarma concentra en los Ministerios delegados─. Este hecho cobra especial importancia en la inicial antijuridicidad del cierre indiscriminado de los establecimientos comerciales en relación con la “certeza de la norma”, entendida ésta como la previsibilidad sobre los efectos de su aplicación. Así, los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 CE exigen que la norma sea comprensible y clara para que los ciudadanos conozcan el elenco de derechos y obligaciones que les afectan. El Real Decreto 463/2020 irrumpe en el derecho fundamental a la legalidad sancionadora promulgado en el art. 25 CE.

La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio dispone en su artículo 3.2 que: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.
La Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio reconoce de modo genérico, en abstracto, el derecho a indemnización de los daños o perjuicios causados durante la vigencia del estado de alarma, siempre que se produzcan como consecuencia de las medidas adoptadas al amparo de la declaración y, además, se cumplan los requisitos que exige el precepto.

La mencionada regulación reconoce un supuesto indemnizatorio que no tiene fundamento constitucional, pues no deriva ni del art. 106.2 de nuestra Constitución, cláusula general de reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública por daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos; ni del artículo 121 de la Constitución española, que reconoce el derecho a la indemnización de los daños causados por error judicial o por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.
El hecho de que se trate de un supuesto de responsabilidad patrimonial de configuración legal (STC 85/2019, de 19 de junio, FJ 3 in fine, respecto del derecho a indemnización regulado por el artículo 294.1 de la LOPJ) explica que no se excluyan los daños provocados en supuestos de fuerza mayor, como por el contrario sucede con los daños indemnizables ex artículo 106.2 de la Constitución española. Existe algún pronunciamiento judicial que ha declarado que la pandemia no es un supuesto de fuerza mayor (ver la sentencia n°60/2020, de 3 de junio de 2020, del Juzgado de lo Social Único de Teruel, FJ 4. 3º,).

La segunda característica de esta especial responsabilidad es que su fundamento se encuentra en que el legislador orgánico reconoció el derecho de resarcimiento por los daños o perjuicios causados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio para compensar el sacrificio especial sufrido en aras del interés general.
A este tipo de daño, llamado sacrificial y su indemnización se ha referido recientemente la STC 85/2019, de 19 de junio, que declaró nulos algunos incisos del art. 294.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, (en adelante, LOPJ), por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se refiere esta sentencia a la indemnización de los daños ocasionados a aquellos individuos que sufrieron prisión provisional y que, posteriormente, resultaron absueltos. El Fundamento Jurídico 5 de la citada Sentencia se titula: “Finalidad del artículo 294 LOPJ: compensación del sacrificio especial en aras del interés general”. En él, declara como fundamento de la compensación prevista en el art. 294 LOPJ, “el sacrificio instrumental de la libertad”, impuesto legítimamente a un individuo para proteger el interés general, en particular “la conjuración de ciertos riesgos relevantes que, para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del fallo o, en general, para la sociedad” (FJ 5). En este sentido, la Sentencia declaró que “en un Estado social y democrático de Derecho, como el que configura nuestra Constitución, la libertad personal no es sólo un valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 Constitución Española), sino además un derecho fundamental (art. 17 CE), cuya trascendencia estriba precisamente en ser presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales” (FJ 5).
El legislador dispuso de libertad para establecer los supuestos, tanto del artículo 3.2 Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, como del artículo 294.1 LOPJ, entre otros, que podían dar lugar al derecho de resarcimiento por los perjuicios derivados bien de los estados de alarma, excepción y sitio.

Como tercera característica la disposición comentada reconoce el derecho a resarcimiento de los daños y perjuicios causados, derivados de las medidas adoptadas a consecuencia de la declaración de estado de alarma, excepción y sitio, sin necesidad de que estas medidas sean declaradas contrarias al ordenamiento jurídico.
Como es sabido, el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, como el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, de modificación del primero, impusieron la limitación de determinados derechos fundamentales y libertades públicas, como la libertad de circulación de las personas (ex artículo 17.1 de la Constitución), con algunas excepciones (artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo); o la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución), con la suspensión de la apertura en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, además de la limitación de actividad en el ámbito de los transportes de viajeros, entre otras. Además, ambos reales decretos habilitaban a las autoridades competentes para adoptar medidas de contención de la pandemia en múltiples sectores económicos, sociales y culturales. Lo que dio lugar a un sinfín de órdenes ministeriales.
Sin entrar aquí en la valoración sobre la inconstitucionalidad o no de la limitación de derechos fundamentales y libertades públicas producida como consecuencia de la declaración del estado de alarma, partimos de la base, a efectos de la tesis de este artículo, de que han sido legales, porque fueron adoptadas por normas con valor de ley, me refiero, entre otros, a los Reales Decretos 463/2020, 465/2020, todo ello de acuerdo con la doctrina constitucional derivada de la STC 83/ 2016 y el ATC 7/2012. Se establece a los ciudadanos un sacrificio especial que, de existir realmente, debe ser indemnizado. Y ello porque, de no ser objeto de resarcimiento cuando exista realmente un sacrificio especial, supondría que en nuestro sistema jurídico valen menos los derechos, fundamentales o no, y las libertades públicas, de los que sí han soportado un sacrificio especial en aras del interés general, que los derechos y libertades de los beneficiarios, del resto de ciudadanos.
Por tanto, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial reclamada no será la culpa, sino el daño sacrificial.
El sacrificio especial de algunos individuos en aras del interés general no puede referirse al común de la ciudadanía.

Algunas medidas adoptadas por el Gobierno de la Nación como consecuencia del estado de alarma, por ejemplo, el confinamiento de la mayoría de la población, no son indemnizables, porque esa mayoría resultamos beneficiados por la disminución del número de contagiados, número de ingresos hospitalarios, número de fallecidos, y en general, porque el confinamiento ha protegido nuestra salud. No obstante, en algunos casos, por ejemplo, empresas de transporte de viajeros por carretera, compañías aéreas, hoteles, entre otras, pudieran haber sufrido un sacrificio especial, un daño resarcible. A este tipo de daños es a los que se refiere el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, transcrito previamente.

Otras cuestiones

El artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, regula el derecho a indemnización de aquellos que sufran daños o perjuicios, (de forma directa, o en su persona, derechos o bienes), por actos que no les sean imputables, como consecuencia de la aplicación de actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio. Ahora bien, a pesar del tenor literal de precepto, del mismo no deriva un derecho a indemnización de forma automática, sino que es preciso la existencia real de daños o perjuicios y, además, que la conducta del individuo no haya contribuido a causarlos (conducta causal de la víctima) o que el perjuicio sufrido no haya sido asimismo compensado con el beneficio obtenido (compensatio lucri cm damno). A la no derivación de una responsabilidad automática, sino sometida a los criterios de la responsabilidad por daños, concretamente, a la conducta causal de la víctima y a la compensatio lucri cm damno, como excluyentes del derecho de resarcimiento, se refiere, en el FJ 13, la STC 85/2019, de 19 de junio, respecto de la responsabilidad patrimonial regulada por el artículo 294.1 LOPJ donde el TC declaró que el precepto no debía interpretarse en el sentido de considerar que procedería la indemnización en todos los casos de los perjuicios irrogados por la prisión provisional seguida de absolución, sino que
“los presupuestos y el alcance de la indemnización […] habrán de acotarse a través de la eventual intervención legislativa y, en su ausencia, mediante las interpretaciones congruentes con su finalidad y la teoría general de la responsabilidad civil que realicen la administración y, en último término los órganos judiciales”. Y continuó la Sentencia declarando que:
“[L]a doctrina de esta sentencia no solo respeta los amplios márgenes de configuración legislativa o de interpretación judicial en lo que afecta al quantum indemnizatorio, sino que tampoco impide rechazar que exista en el caso concreto derecho a indemnización en virtud de la aplicación de criterios propios del Derecho general de daños (como pueden ser la compensatio lucri cm damno o la relevancia causal de la conducta de la propia víctima)”.
En cuanto al principio de la compensatio lucri cm damno, este impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños y perjuicios que son paliados por los beneficios obtenidos a raíz del hecho que provocó el daño, tales como subvenciones, ayudas públicas y deducciones en impuestos, entre otros. La reparación del lucro cesante en estos supuestos debería limitarse a la diferencia entre lo que habría percibido el perjudicado y lo que ha recibido a partir de la producción del daño, con el fin de impedir el enriquecimiento injusto de éste.
La conducta causal del perjudicado habrá que tomarse en consideración a la hora de interpretar y de aplicar el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de julio, porque no podremos hablar de sacrificio si el perjuicio derivase de la conducta del propio perjudicado, ya que no habrá sido un medio o instrumento para la consecución del interés general.

En cuanto al procedimiento administrativo para formalizar la reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios causados a consecuencia de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma, el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, se refiere a lo que dispongan las leyes, lo que nos remite directamente a los artículos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (arts. 65, 67, 81, 91, 92 y 96.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común). Se trata de un procedimiento que debe iniciar el perjudicado con la reclamación que, en general, debe ir acompañada del informe que cuantifique el daño, y dirigida a aquella administración pública que adoptó la medida causante del daño. El plazo para reclamar la indemnización es de un año, que empieza a computarse desde que se puede calcular el daño o perjuicio sufrido.
En la tramitación de la reclamación destaca el informe del Consejo de Estado o del Consejo consultivo autonómico, preceptivo pero no vinculante a partir de reclamaciones de 50.000 €, (art. 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre). El plazo para resolver es de seis meses. Si transcurrido ese plazo no se ha resuelto expresamente la reclamación se entiende desestimada por silencio administrativo. A partir de ahí, el perjudicado tiene dos meses para formular la demanda contencioso-administrativa contra la desestimación de la reclamación por responsabilidad patrimonial. Por último, en vía administrativa hay previsto, asimismo, un procedimiento abreviado para cuando la relación de causalidad sea evidente, una vez iniciado el procedimiento ordinario (art. 96.4 de la Ley 39/2015).

CONCLUSIÓN

El artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, reconoce el derecho de resarcimiento de aquellos que sufrieron daños o perjuicios en su persona, bienes o derechos, a consecuencia de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma, pero no de forma automática, sino que, en defecto de mayor concreción legal, será preciso analizar las circunstancias de cada caso desde la óptica del derecho de daños, con el fin de descartar el enriquecimiento injusto de algunos con cargo a los presupuestos generales. Sí debieran ser objeto de indemnización los daños o perjuicios de aquellos que fueron un instrumento, un medio, para la consecución del interés general, los que sufrieron realmente un sacrificio especial.

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Fdo.: C & L CONSULTORÍA GLOBAL (antes LIBER ESTUDIO JURÍDICO)