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Maciel advocacia, Pindamonhangaba (2026)

30/06/2025

Ressarcimento ao SUS

O art. 32 da Lei nº 9.656/98 prevê que, se um cliente do plano de saúde utilizar-se dos serviços do SUS, o Poder Público poderá cobrar do referido plano o ressarcimento que ele teve com essas despesas. Veja:

Art. 32. Serão ressarcidos pelas operadoras dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, de acordo com normas a serem definidas pela ANS, os serviços de atendimento à saúde previstos nos respectivos contratos, prestados a seus consumidores e respectivos dependentes, em instituições públicas ou privadas, conveniadas ou contratadas, integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44/2001)

Assim, o chamado “ressarcimento ao SUS”, criado pelo art. 32 da Lei nº 9.656/98, é uma obrigação legal das operadoras de planos privados de assistência à saúde de restituir as despesas que o SUS teve ao atender uma pessoa que seja cliente e que esteja coberta por esses planos.

Apenas a título de curiosidade, na prática funciona assim:

1) O paciente é atendido em uma instituição pública ou privada, conveniada ou contratada, integrante do SUS;

2) A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) cruza os dados dos sistemas de informações do SUS com o Sistema de Informações de Beneficiários (SIB) da própria Agência para identificar as pessoas que foram atendidas na rede pública e que possuem plano de saúde;

3) A ANS notifica a operadora informando os atendimentos que realizou relacionados com seus clientes;

4) A operadora pode contestar isso nas instâncias administrativas, dizendo, por exemplo, que aquele serviço utilizado pelo seu cliente no SUS não era coberto pelo plano, que o paciente já havia deixado de ser usuário do plano etc.

5) Não havendo impugnação administrativa ou não sendo esta acolhida, a ANS cobra os valores devidos.

6) Caso não haja pagamento, a operadora será incluída no CADIN e os débitos inscritos em dívida ativa da ANS para, em seguida, serem executados.

7) Os valores recolhidos a título de ressarcimento ao SUS são repassados pela ANS para o Fundo Nacional de Saúde.

O art. 32 da Lei nº 9.656/98 é constitucional? É válida a sistemática do ressarcimento ao SUS?

SIM.

É constitucional o ressarcimento previsto no art. 32 da Lei nº 9.656/98, o qual é aplicável aos procedimentos médicos, hospitalares ou ambulatoriais custeados pelo SUS e posteriores a 4.6.1998, assegurados o contraditório e a ampla defesa, no âmbito administrativo, em todos os marcos jurídicos.

STF. Plenário. RE 597064/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 7/2/2018 (Repercussão Geral – Tema 345) (Info 890).

Qual é o prazo prescricional da ação que pede o ressarcimento ao SUS? Qual é seu termo inicial?

Para responder a essas perguntas, imagine a seguinte situação hipotética:

Regina é beneficiária de um plano de saúde da Unimed.

Em março de 2018, Regina sofreu um grave acidente de trânsito e foi levada imediatamente para um hospital público onde foi submetida à cirurgia de emergência.

Dois anos depois, em 2020, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) identificou através de seus sistemas de cruzamento de dados que Regina, beneficiária da Unimed, havia sido atendida pelo SUS.

A ANS então iniciou um processo administrativo para apurar quanto a Unimed deveria ressarcir pelos custos do atendimento de Regina.

Após todo o trâmite administrativo, em dezembro de 2020, a ANS notificou a Unimed, cobrando o ressarcimento de R$ 45.000,00 correspondentes aos custos da cirurgia, internação e demais procedimentos realizados em Regina.

Como não houve o pagamento voluntário, a ANS inscreveu o valor em dívida ativa e, em abril de 2020, iniciou a execução fiscal cobrando o valor da operadora.

A Unimed apresentou embargos à execução arguindo a prescrição com base nos seguintes argumentos:

• o ressarcimento ao SUS tem natureza indenizatória, não administrativa;

• deveria ser aplicado o prazo prescricional de 3 anos previsto no art. 206, § 3º, do Código Civil:

Art. 206. Prescreve:

(...)

§ 3º Em três anos:

(...)

V - a pretensão de reparação civil;

• esse prazo deveria contar desde março de 2018 (data do atendimento de Regina no SUS);

• como a execução só foi proposta em abril de 2020, já havia transcorrido mais de 3 anos, configurando prescrição.

A ANS refutou alegando que:

• a relação entre ANS e operadoras é de natureza administrativa;

• o prazo correto é de 5 anos, conforme o art. 1º do Decreto 20.910/32;

• a contagem só começa a partir da notificação da decisão administrativa (dezembro de 2020);

• portanto, não houve prescrição.

O caso chegou ao STJ como recurso repetitivo para definir essa controvérsia que afetava milhares de processos similares em todo o país. O STJ acolheu os argumentos da Unimed ou da ANS?

Da ANS.

A obrigação imposta às operadoras de planos de saúde de ressarcirem os serviços de atendimento à saúde prestados aos seus clientes pelas instituições integrantes do Sistema Único de Saúde - SUS é regulamentada pela Lei nº 9.656/1998, que atribuiu à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) a definição do procedimento para apuração dos valores devidos.

Destaque-se, ainda, o disposto no art. 39 da Lei nº 4.320/1964 que trata da escrituração dos créditos da Fazenda Pública:

Art. 39. Os créditos da Fazenda Pública, de natureza tributária ou não tributária, serão escriturados como receita do exercício em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas orçamentárias.

Esse cenário - em que existe obrigação decorrente de expressa previsão em lei, apuração de quantia devida em prévio procedimento administrativo e inscrição dos valores não pagos em dívida ativa - revela que a relação existente entre a Agência Nacional de Saúde Suplementar e as operadoras de planos de saúde é regida pelo Direito Administrativo, motivo pelo qual deve ser afastada a incidência do prazo prescricional previsto no Código Civil.

O STJ possui firme jurisprudência no sentido de que:

Nas demandas envolvendo pedido de ressarcimento ao Sistema Único de Saúde pelas operadoras de planos ou segurados de saúde, incide o prazo prescricional quinquenal, previsto no Decreto 20.910/1932, e não o disposto no Código Civil, em observância ao princípio da isonomia.

STJ. 2ª Turma. REsp 1.728.843/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 27/11/2018.

Além disso, o STJ também vem decidindo que, por se tratar de cobrança de valores que, por expressa previsão legal, devem ser apurados em prévio procedimento administrativo, o termo inicial do prazo prescricional somente tem início após a notificação da cobrança feita pela ANS (art. 32, § 3º, da Lei 9.656/1998).

Portanto, o STJ fixou a seguinte tese:

Nas ações com pedido de ressarcimento ao Sistema Único de Saúde de que trata o art. 32 da Lei n. 9.656/1998, é aplicável o prazo prescricional de cinco anos previsto no Decreto n. 20.910/1932, contado a partir da notificação da decisão administrativa que apurou os valores.

STJ. 1ª Seção. REsp 1.978.141-SP e REsp 1.978.155-SP, Rel. Min. Afrânio Vilela, julgados em 14/5/2025 (Recurso Repetitivo - Tema 1.147) (Info 850).

Ressarcimento ao SUS O art. 32 da Lei nº 9.656/98 prevê que, se um cliente do plano de saúde utilizar-se dos serviços do SUS, o Poder Públ...

28/05/2025

Imagine a seguinte situação hipotética:

Regina passou mal com dores no peito e foi atendida no Hospital Esperança.

Na primeira vez, João, o médico plantonista, receitou apenas analgésico e a mandou de volta para casa, sem realizar os exames adequados.

No dia seguinte ela voltou ao hospital, foi novamente medicada por outro médico plantonista (Pedro), que também não fez qualquer exame e, depois de algum tempo, deu alta.

Isso se repetiu por mais outros dois dias.

No quinto dia, Regina sentiu-se mal novamente e procurou desta vez outra unidade de saúde. Ali foi diagnosticada com um quadro grave de tromboembolismo pulmonar, sendo imediatamente internada.

Diante desse contexto, ela ajuizou ação contra o Hospital Esperança alegando negligência na conduta dos médicos plantonistas e má prestação dos serviços hospitalares.

Citado, o Hospital argumentou que os fatos decorreriam de atos individuais dos quatro médicos que prestaram os atendimentos, razão pela qual requereu a denunciação da lide a esses profissionais.

Cabe denunciação da lide neste caso? É possível a denunciação da lide, requerida pelo hospital, aos médicos responsáveis pelos atendimentos a paciente, aos quais é imputada a prática de erro médico?

NÃO.

Denunciação da lide

A denunciação da lide é uma modalidade de intervenção de terceiros, na qual o denunciante (autor ou réu da ação principal) promove, no mesmo processo em que litiga com o seu adversário, uma ação de regresso antecipada, caso sofra uma condenação. Todavia, não será cabível em toda e qualquer demanda, existindo exceções na própria lei, como, por exemplo, a que veda essa hipótese de intervenção nas relações de consumo (art. 88 do CDC).

O caso concreto é uma relação de consumo e existe vedação expressa no CDC

A relação entre a paciente e o hospital configura claramente uma relação de consumo, atraindo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (CDC), inclusive de seu art. 88, que veda expressamente a denunciação da lide:

Art. 88. Na hipótese do art. 13, parágrafo único deste código, a ação de regresso poderá ser ajuizada em processo autônomo, facultada a possibilidade de prosseguir-se nos mesmos autos, vedada a denunciação da lide.

Embora o art. 88 do CDC mencione especificamente a vedação à denunciação da lide nas hipóteses do art. 13 (responsabilidade do comerciante por fato do produto), a jurisprudência pacífica do STJ estende essa vedação a todas as hipóteses de responsabilidade por acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC), incluindo casos de erro médico. Nesse sentido:

A jurisprudência desta Corte é firme em asseverar o não cabimento do instituto da denunciação da lide (art. 88 do CDC), que não se restringe às hipóteses de fato do produto ou serviço, aplicando-se, inclusive, aos casos de acidentes de consumo (arts. 12 e 14 do CDC).

STJ. 3ª Turma. AgInt no AREsp n. 2.134.523/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 3/4/2023.

Teoria do Risco da Atividade

Deve-se aplicar aqui a teoria do risco da atividade, segundo a qual o hospital, como fornecedor de serviços, assume os riscos da atividade econômica que desempenha. Por essa razão, o hospital deve responder objetivamente pelos danos causados no contexto da prestação de seus serviços, independentemente da apuração de culpa individual dos profissionais envolvidos.

Proteção à celeridade processual

Permitir a denunciação da lide atrasaria consideravelmente o processo, prejudicando a paciente (consumidora) que já espera por uma solução judicial há anos.

Complexidade processual e ônus da prova

A denunciação da lide traria complexidade desnecessária ao processo, considerando que:

• A consumidora teria que litigar contra o hospital e mais quatro médicos simultaneamente;

• O regime de distribuição do ônus da prova seria dificultado, com apuração de responsabilidade objetiva (hospital) e subjetiva (médicos) no mesmo processo;

• Haveria potencial multiplicação de provas e atos processuais.

Possibilidade de ação regressiva autônoma

O hospital não ficará desamparado, pois tem sempre a possibilidade de ajuizar ação de regresso em face dos profissionais de saúde que agiram com culpa, conforme previsto no art. 88 do CDC e no art. 125, § 1º do CPC, sem prejudicar o andamento da ação principal movida pela consumidora:

Art. 125 (...)

§ 1º O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida.

Jurisprudência consolidada do STJ

Existem diversos julgados do STJ nos quais já se assentou a impossibilidade de denunciação da lide em casos semelhantes:

O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos serviços médicos, inclusive quanto à vedação da denunciação da lide, prevista no art. 88.

STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 1.630.070/SP, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, julgado em 7/6/2021.

A responsabilidade do hospital por danos decorrentes dos serviços neles prestados é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC e independe da demonstração de culpa dos profissionais médicos envolvidos no atendimento.

STJ. 4ª Turma. AgInt no AREsp 958.733/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 24/4/2018.

Em suma:

Não é possível ao hospital denunciar a lide aos médicos responsáveis pelos atendimentos a paciente, aos quais é imputada a prática de erro médico.

STJ. 3ª Turma. REsp 2.160.516-CE, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Min. Humberto Martins, julgado em 1º/4/2025 (Info 846).

Imagine a seguinte situação hipotética: Regina passou mal com dores no peito e foi atendida no Hospital Esperança. Na primeira vez, João...

12/05/2025

Imagine a seguinte situação adaptada:

Em 1999, João adquiriu uma cartela do “Bingão da Felicidade”, um concurso organizado pela Confederação Brasileira de Tênis de Mesa (CBTM). A compra foi realizada em uma casa lotérica autorizada.

O “Bingão da Felicidade” era amplamente divulgado no Programa Leão Livre, apresentado por Gilberto de Barros Filho (conhecido como “Leão”) e transmitido pela TV Record.

Durante o sorteio, a cartela adquirida pelo autor foi contemplada com todas as 25 dezenas sorteadas, o que lhe daria direito ao 5º prêmio do concurso: um veículo de luxo.

João, contudo, teve o pagamento negado pela CBTM. A entidade organizadora alegou que a cartela apresentada era falsa, pois não constava no banco de dados oficial das cartelas vendidas repassado pela Caixa Econômica Federal, além de ter sido autenticada apenas após o sorteio.

Diante da recusa, João ajuizou ação de indenização contra:

• a Confederação Brasileira de Tênis de Mesa (organizadora do sorteio);

• a empresa de comunicação que veiculou o sorteio (TV Record);

• Gilberto de Barros Filho (apresentador do programa).

No curso do processo, uma perícia técnica foi realizada e concluiu que o bilhete premiado não era falso.

Emissora de televisão e apresentador alegaram que eram partes ilegítimas

A TV Record defendeu-se dizendo que apenas exibiu o programa, sem participar da gestão do sorteio.

Gilberto Barros também sustentou que sua atuação se limitava à apresentação do programa, sem vínculo com a organização ou execução do evento.

O Tribunal de Justiça, contudo, condenou a TV e o apresentador a indenizarem o autor.

O TJ/SP fundamentou sua decisão no art. 942 do Código Civil, considerando que a emissora lucrou com a publicidade, que atraiu espectadores para o programa no dia do sorteio, e que o apresentador atuou como garante da integridade do certame:

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.

A emissora e o apresentador interpuseram recurso especial, sustentando que não poderiam ser responsabilizados por não integrarem a cadeia de fornecimento do serviço.

O STJ deu provimento ao recurso da emissora e do apresentador?

SIM.

De fato, nos termos do art. 942 do Código Civil, quando a ofensa for praticada por mais de um agente, todos respondem solidariamente pela reparação do dano.

O STJ já se manifestou no sentido de que a responsabilidade solidária decorrente desse dispositivo legal decorre unicamente do fato de que as condutas dos envolvidos contribuíram para a produção do resultado danoso. Nesse sentido, veja o seguinte precedente:

A responsabilidade solidária que decorre do art. 942 do CC/2002 se impõe pelo simples fato de as condutas dos agentes imputados terem concorrido para a produção do resultado. Não é necessário, assim, que esses agentes, ditos causadores do dano, tenham praticado, conjuntamente, a mesma conduta ilícita. É suficiente que seus comportamentos, embora constituindo ilícitos distintos, tenham concorrido para a produção do dano.

STJ. 3ª Turma. AgInt no AREsp 1.305.095/MS, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 13/2/2023.

Por sua vez, o art. 932 do Código Civil prevê hipóteses de responsabilidade civil objetiva e solidária por fato de terceiro, estabelecendo quais pessoas responderão solidariamente com os autores ou coautores do ato que gerou o dano, conforme também previsto no parágrafo único do art. 942 do mesmo diploma. Vejamos:

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;

V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.

Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os coautores e as pessoas designadas no art. 932.

Contudo, no caso em exame, envolvendo a empresa de televisão e o apresentador, não se verifica a incidência das hipóteses legais acima transcritas. Não é possível responsabilizar solidariamente os recorrentes pelos prejuízos alegadamente sofridos pelo autor, pois inexiste prova de que tenham participado da violação a seus direitos.

Em primeiro lugar, porque, a solidariedade não se presume, devendo decorrer de disposição legal ou contratual (art. 265 do CC). Sendo uma situação excepcional, deve ser interpretada restritivamente.

No caso concreto, não se verifica qualquer conduta da emissora ou do apresentador que tenha contribuído para o dano experimentado pelos recorridos (art. 942 do CC). Tanto é assim que, na petição inicial, não lhes foi atribuída prática de ato ilícito, mas apenas a responsabilidade pela divulgação do certame — que, vale lembrar, não se configurou como publicidade enganosa ou abusiva.

Ademais, a situação também não se enquadra em nenhuma das hipóteses de responsabilidade objetiva solidária previstas no art. 932 do Código Civil, o que, em tese, poderia justificar a responsabilização solidária, independentemente de culpa.

Assim, ausente disposição legal ou contratual atribuindo aos recorrentes a responsabilidade pela integridade dos produtos anunciados — como reconhecido pelas instâncias ordinárias —, não há como imputar-lhes responsabilidade solidária no caso em análise.

Em segundo lugar, ainda que se examine a controvérsia sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, verifica-se que a legislação consumerista, ao tratar da publicidade, impõe deveres ao anunciante, na condição de fornecedor do produto ou serviço, e não àqueles que apenas elaboram ou veiculam as peças publicitárias.

Diante disso, a empresa de comunicação, ao veicular anúncios, atua como mera divulgadora, vendendo espaço em sua grade de programação para que terceiros anunciem seus produtos ou serviços. No exercício dessa atividade, não assume a posição de fornecedora e, portanto, não integra a cadeia de consumo. Nesses casos, não há relação de consumo entre a empresa de comunicação que divulga a publicidade e o consumidor que adquire o produto ou serviço anunciado.

A chamada “propaganda de palco”, como a do caso concreto, tampouco implica corresponsabilidade da emissora de televisão ou do apresentador que atuou como garoto-propaganda, já que, além da ausência de relação de consumo, o simples fato de endossar a qualidade e confiabilidade do produto anunciado não transforma tal pessoa em garantidora do cumprimento das obrigações do fornecedor.

Ressalte-se que o STJ não criou uma cláusula geral de imunidade em favor de empresas ou profissionais da publicidade quanto aos danos eventualmente causados por anúncios de terceiros. Em determinadas situações, poderá ser reconhecida a responsabilidade subjetiva desses agentes, se demonstrada conduta própria que tenha concorrido para a produção do dano — o que, no entanto, não se verificou no caso.

Em outras oportunidades, o STJ já reconheceu a responsabilidade de empresa de comunicação que não agiu com a devida diligência ao veicular propaganda enganosa ou fraudulenta. Confira:

Demanda indenizatória movida contra canal televisivo por consumidor lesado pela veiculação de anúncio publicitário fraudulento.

Responsabilidade solidária da empresa detentora do canal de televisão reconhecida pelas instâncias de origem por não ter o serviço por ela prestado apresentado a segurança legitimamente esperada pelo público consumidor.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.391.084/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 26/11/2013.

No presente caso, contudo, não se verificou defeito na propaganda, tampouco houve desídia ou conivência da empresa jornalística recorrente com a veiculação de anúncios manifestamente fraudulentos ou potencialmente lesivos. Não se está, portanto, diante de situação excepcional que justifique a responsabilização da empresa de comunicação ou do apresentador.

Dessa forma, ausente nexo causal entre a conduta da emissora e do apresentador — no desempenho da atividade publicitária para a qual foram contratados — e os danos causados aos recorridos, não há que se falar em responsabilidade solidária no caso concreto.

Em suma:

A empresa de comunicação e o apresentador de programa de televisão não fazem parte, em regra, da cadeia de consumo para fins de responsabilidade pelo fornecimento de produto e/ou serviço anunciados.

STJ. 4ª Turma. REsp 2.022.841-SP, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 11/3/2025 (Info 843).

Imagine a seguinte situação adaptada: Em 1999, João adquiriu uma cartela do “Bingão da Felicidade”, um concurso organizado pela Confederaç...

31/03/2025

A 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu a condenação de uma cantina ao pagamento de indenização a uma merendeira de escola municipal de Blumenau (SC) que teve seu plano de saúde cancelado depois de ser aposentada por invalidez.

O TST condenou uma cantina ao pagamento de indenização a uma merendeira que teve o plano de saúde cancelado ao ser aposentada
Cantina foi condenada a indenizar merendeira que foi aposentada por invalidez

Para o colegiado, o cancelamento unilateral do benefício de uma trabalhadora nessa condição caracteriza dano moral presumido.

A merendeira foi aposentada por invalidez em 2012, em decorrência de uma artrite reumatoide. Em 2019, a operadora foi alterada e ela foi excluída do plano empresarial. A mulher só ficou sabendo disso ao ir se consultar com seu ortopedista e ter o atendimento negado.

A empresa, em sua defesa, alegou que a interrupção ocorreu porque a empregada não pagou sua cota-parte do plano.

Falha de comunicação

O juízo de primeira instância condenou a empresa a manter o plano de saúde e pagar indenização por dano moral. No entanto, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (SC) reformou a decisão e afastou a indenização.

Apesar de reconhecer que o cancelamento foi feito sem aviso prévio e prejudicou o tratamento da aposentada, o TRT entendeu que não houve intenção ou má-fé, mas apenas uma falha de comunicação sobre a forma de pagamento do saldo devedor do plano.

Ao julgar o recurso da merendeira no TST, o relator, ministro Alberto Balazeiro, destacou que a jurisprudência da corte é pacífica ao reconhecer o dano moral em casos de cancelamento indevido do plano de saúde de empregados aposentados por invalidez. O colegiado concluiu que a decisão do TRT contrariou esse entendimento, consolidado na Súmula 440. A decisão foi unânime. Com informações da assessoria de imprensa do TST.

RRAg 413-85.2019.5.12.0002

A 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho restabeleceu a condenação de uma cantina ao pagamento de indenização a uma merendeira de escola municipal de

27/03/2025

A responsabilidade civil vem nos últimos anos sofrendo um notável alargamento do seu campo de abrangência, seja em razão do aumento do potencial lesivo da sociedade contemporânea, seja em razão da erosão dos filtros tradicionais da responsabilidade civil [1]. Nesse contexto, o anteprojeto de reforma do Código Civil busca, dentre outros objetivos, consolidar teorias e entendimentos já sedimentados na jurisprudência brasileira e em outros ordenamentos jurídicos. É o caso da teoria da perda de uma chance, fundamentada na frustração advinda da não obtenção de uma vantagem esperada, isto é, pelo benefício não alcançado ou pelo prejuízo que não fora obstado.

Spacca
Desenvolvida inicialmente no século 19 na França [2], a teoria da perda de uma chance (la perte d’une chance) surgiu através de um caso da perda da possibilidade da obtenção de um proveito em razão da negligência [3] de um oficial ministerial francês. No Brasil, no entanto, a previsão de indenização pela perda de uma chance foi inicialmente tratada de maneira pouco sistemática, muitas vezes sem menções adequadas e sem uma efetiva consolidação das condições gerais para sua aplicação [4]. Foi somente na década de 90 que a teoria da perda de uma chance passou a ser referida pelo Superior Tribunal de Justiça [5] e, posteriormente, em 2005, com o leading case do “Show do Milhão” [6], que passou a ter sua solidificação na jurisprudência.

No referido caso, o participante foi impedido de vencer o programa em virtude da má formulação de uma das perguntas, levando o STJ a reconhecer que essa falha resultou em dano ao participante ao fazer com que ele perdesse a oportunidade de alcançar o prêmio de R$ 1 milhão. A indenização, então, foi fixada proporcionalmente à probabilidade de sucesso do participante, calculada em 25%, considerando que havia quatro possíveis respostas e apenas uma correta; afinal, a possibilidade de alcançar uma vantagem não poderia ter o mesmo valor que a própria vantagem.

Nesse sentido, a perda de uma chance é reconhecida como um dano autônomo, ou seja, não é o resultado final que se busca reparar, mas a própria chance perdida, desde que essa possua uma probabilidade concreta de se converter em um benefício ou de se evitar um prejuízo.

É importante destacar que essa probabilidade concreta, contrariamente ao que alguns doutrinadores defendem [7], não precisa ser matematicamente superior a 50%. Se assim fosse, a admissão de indenização por perda de uma chance em casos de, exemplificativamente, licitações públicas ou concursos somente poderia ocorrer se restassem apenas dois concorrentes.

O mesmo também se aplica a casos envolvendo o mercado financeiro: a venda de ações sem a autorização do titular por si retira a possibilidade do titular de obter um preço melhor na venda, ainda que não seja possível determinar precisamente qual o valor percentual superior que seria possível obter nas vendas em razão da variação das ações no tempo [8].

Essa compreensão se torna ainda mais relevante no âmbito de profissionais liberais, como médicos e advogados, em que o cliente ou paciente deposita expectativas legítimas quanto ao resultado de um serviço especializado. A perda de um prazo judicial por um advogado pode, por exemplo, privar o cliente de uma possível vitória.

Em casos de erro médico, igualmente, há a perda pelo paciente da oportunidade de uma recuperação mais favorável ou prolongamento da vida. Contudo, na maioria desses casos não há certeza do resultado, não sendo, portanto, possível afirmar a existência de um nexo causal direto entre a conduta do agente e o resultado final. Esse é justamente o conceito de incerteza contrafactual, ou seja, quando não é possível determinar com segurança se o resultado teria sido diferente sem o ato negligente do agente [9].

Spacca
Elementos para caracterização
Conforme decisão do STJ, justamente em razão dessa incerteza contrafactual, a perda de uma chance consubstancia uma modalidade autônoma de indenização, sendo despicienda qualquer utilização alternativa do nexo de causalidade, afinal não é possível encarar algo essencialmente probabilístico como certeza ou como impossibilidade absoluta [10].

No entanto, segundo, Garcia e Gragnano, juízes de Direito do estado de São Paulo, não sendo possível verificar objetivamente o nexo de causalidade jurídica entre a conduta e a vantagem esperada, a solução é verificar a presença de todos os outros elementos necessários para a caracterização da perda de uma chance, quais sejam:

“a) a preexistência de um interesse sobre um resultado aleatório; b) a eliminação ou diminuição da chance de se obter o resultado favorável; c) o nexo causal entre a conduta do indigitado responsável e a eliminação ou diminuição das chances; e d) a incerteza contrafactual, isto é, a incognoscibilidade a respeito de qual seria o desfecho do processo aleatório sem a conduta tida como lesiva” [11].

Imprecisão e litigiosidade
Nesse sentido, as alterações no Código Civil propostas pelo anteprojeto de reforma, apesar de preverem que a perda de uma chance deve ser “séria e real” [12], requisitos já consolidados na jurisprudência dos tribunais brasileiros, não deixa claro se a perda de uma chance deve ser considerada uma modalidade de dano autônomo ou interpretada conforme a “perda de uma chance clássica” [13], ou seja, o anteprojeto não prevê se há possibilidade de indenização mesmo em casos de incerteza contrafactual, bem como deixa de orientar como calcular a referida indenização nesses casos.

Em verdade, conforme o 1º Parecer da Subcomissão de Responsabilidade Civil e Enriquecimento Sem Causa da comissão de juristas responsável pela proposta de reforma do Código Civil [14], a discussão quanto à caracterização da perda de uma chance ser uma forma autônoma de dano chegou a ser levantada, no entanto, optou-se por não a desenvolver. Assim, com a inclusão da previsão da perda de uma chance, mas sem a definição da sua autonomia de forma, e com a manutenção do artigo 403 do Código Civil [15], que prevê o nexo de causalidade como elo essencial à indenização, há grande possibilidade da manutenção da litigiosidade em casos de incerteza contrafactual.

Ainda, o anteprojeto de reforma do Código Civil também prevê que a reparação dos danos deve ser integral e restituir o lesado ao estado anterior ao fato danoso [16]. Ocorre que tal previsão esquece que para efetivação da teoria da perda de uma chance não há necessidade de comprovação da existência do dano final, bastando a prova da certeza da chance perdida. Dessa forma, a reparação deve se concentrar em compensar a vítima exclusivamente pela oportunidade concreta que foi perdida, e, consequentemente, não de forma integral.

Por todo o exposto tem-se que a teoria da perda de uma chance é uma importante ferramenta de adaptação da responsabilidade civil às complexidades da sociedade contemporânea. Ela permite a reparação de situações em que a vítima perde uma oportunidade concreta, desde que suas chances sejam sérias e reais. No entanto, o anteprojeto de reforma do Código Civil, apesar de positivamente incluir sua previsão, não resolve a incerteza jurídica que envolve o reconhecimento da perda de uma chance como um dano autônomo. Dessa forma, para que a teoria seja plenamente eficaz, é necessário que se defina critérios objetivos para sua aplicação, considerando a peculiaridade desse tipo de dano e garantindo, assim, maior segurança jurídica às partes envolvidas.

Referências bibliográficas

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SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007.

[1] SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. São Paulo: Atlas, 2007, p. 9-75.

[2] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.291.247/RJ (2011/0267279-8). Recorrente: Carlos Márcio da Costa Cortázio Corrêa e Outros. Recorrido: Cryopraxis Criobiologia LTDA. Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino. Brasília, 19 de agosto de 2014. Diário de Justiça Eletrônico, 01 de outubro de 2014. Disponível em: . Acesso em: 27 set. 2024.

[3] Importante lembrar que para a caracterização de negligência o sujeito deve deixar de tomar uma atitude ou de apresentar uma conduta que era esperada para a sua posição na respectiva situação, ou seja, há uma omissão de cuidados ou ações necessárias.

[4] SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance: uma análise do direito comparado e brasileiro, 3ª edição. Rio de Janeiro: Atlas, 2013, p. 11-16. E-book. ISBN 9788522475360. Disponível em: . Acesso em: 27 set. 2024.

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 4.364/SP (1990/0005788-4). Agravante: Cia. São Paulo Distribuidora de Derivados de Petróleo. Agravado: José Rubens Salgueiro Machado de Campos e Outros. Relator Ministro Ilmar Galvão. Brasília, 10 de outubro de 1990. Diário de Justiça, 29 de outubro de 1990. Disponível em: . Acesso em: 29 set. 2024.

[6] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 788.459/BA (2005/0172410-9). Recorrente: BF Utilidades Domésticas LTDA. Recorrido: Ana Lúcia Serbeto de Freitas Matos. Relator Ministro Fernando Gonçalves, Brasília, 8 de novembro de 2005. Diário de Justiça, 13 de março de 2006, p. 334. Disponível em: . Acesso em: 29 set. 2024.

[7] Conforme o entendimento de Sergio Cavalieri Filho “a perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinquenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance serão indenizáveis.” in CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 8º edição. São Paulo/SP: Atlas, 2008. p. 75.

[8] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.540.153/RS (2015/0082053-9). Recorrente: Banco Santander Brasil S.A. Recorrido: Christiano Pereira Lima Neto. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, 17 de abril de 2018. Diário de Justiça Eletrônico, 06 de junho de 2018. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2024.

[9] GARCIA, Paulo Henrique Ribeiro; GRAGNANO, Théo Assuar. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2015. p. 277-280. Disponível em: . Acesso em 01 out. 2024.

[10] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.254.141/PR (2011/0078939-4). Relatora Ministra Nancy Andrighi. Recorrente: João Batista Neiva. Recorrido: Vila de Lima Oliveira – Espolio e Outros. Brasília, 04 de dezembro de 2012. Diário de Justiça Eletrônico, 20 de fevereiro de 2013. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2024.

[11] GARCIA, Paulo Henrique Ribeiro; GRAGNANO, Théo Assuar. op. cit. p. 296.

[12] Art. 944-B, §1º in BRASIL. Senado Federal. Relatório Final dos trabalhos da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil. Brasília, 12 de abril de 2024. p. 88-89. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2024.

[13] Denominação comumente utilizada na doutrina e em jurisprudências para diferenciar a perda de uma chance na modalidade autônoma de dano e a perda de uma chance quando há certeza quanto à autoria do fato que frustrou a oportunidade e incerteza quanto à existência ou à extensão dos danos.

[14] BRASIL. Senado Federal. Parecer nº 1 – Subcomissão de Responsabilidade Civil e Enriquecimento sem Causa da CJCODCIVIL. Brasília, 15 de dezembro de 2023. p.77-78. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2024.

[15] “Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” in BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, 10 de janeiro de 2002. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2024.

[16] Art. 950 in BRASIL. Senado Federal. Relatório Final dos trabalhos da Comissão de Juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil. Brasília, 12 de abril de 2024. p. 95. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2024.

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