03/11/2018
Planejamento Sucessório: O Que É Isso? (Parte 1)
Flávio Tartuce
Doutor em Direito Civil e Graduado pela Faculdade de Direito da USP. Mestre em Direito Civil Comparado e Especialista em Direito Contratual pela PUCSP. Professor Titular permanente do Programa de Mestrado e Doutorado da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP-ALFA). Coordenador e professor dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Civil e Processual Civil, Direito Civil e Direito do Consumidor, Direito Contratual, Direito de Família e das Sucessões da Escola Paulista de Direito (EPD). Coordenador-tutor do curso de pós-graduação lato sensu em Advocacia do Direito Negocial e Imobiliário da Escola Brasileira de Direito (EBRADI). Professor do G7 Jurídico e do CPJUR, em cursos preparatórios para as carreiras jurídicas. Professor convidado em outros cursos de pós-graduação lato sensu pelo País, em Escolas da Magistratura, na Associação dos Advogados de São Paulo (AASP), na Escola Nacional da Advocacia (ENA) e na Escola Superior da Advocacia da OABSP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), do Instituto Luso-Brasileiro de Direito Comparado, do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), da Comissão de Direito Civil da OABSP, do Instituto Brasileiro de Política e de Direito do Consumidor (BRASILCON), do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil), da International Society of Family Law (ISFL) e da Rede Brasileira de Pesquisadores em Direito Internacional (RBPDI). Diretor Nacional do IBDFAM e Vice-Presidente do IBDFAMSP. Parecerista membro do Conselho Editorial da Revista Brasileira de Direito Civil, do IBDCivil, da Revista Brasileira de Direito das Famílias e das Sucessões, do IBDFAM, e da Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Membro avaliador do CONPEDI (Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito). Palestrante em cursos, congressos e seminários jurídicos no Brasil e no exterior. Advogado, parecerista, consultor jurídico e árbitro.
Nos últimos anos, tem-se falado muito em planejamento sucessório, como instrumento preventivo e supostamente eficiente, para evitar conflitos entre herdeiros, bem como para almejar uma distribuição da herança conforme a vontade do morto, prestigiando a sua autonomia privada. Muito se tem debatido e até publicado sobre o assunto nos últimos tempos, merecendo destaque a recente obra Arquitetura do Planejamento Sucessório, lançada no VI Congresso de Direito Civil do IBDCIVIL, em Fortaleza, entre os dias 18 e 20 de outubro deste ano de 2018. O livro é coordenado pela Professora Daniele Chaves Teixeira, que tem outro trabalho monográfico sobre o assunto, sendo ambos publicados pela Editora Fórum.
Apesar de ter atuado em casos de efetivação de mecanismos de planejamentos sucessórios, ainda não havia escrito nada específico sobre o tema. Fá-lo-ei, assim, de forma inédita, em três textos sucessivos que serão publicados neste canal, sem prejuízo de depois desenvolver um artigo mais científico sobre o assunto e incluí-lo em minhas obras. Aqui tentaremos responder a algumas indagações. O que é o planejamento sucessório? Quais as suas possibilidades e principais instrumentos? Quais as suas premissas básicas, quais as suas regras de ouro que devem ser respeitadas para que tais instrumentos sejam válidos e eficazes perante o Direito?
Sobre o seu conceito, a própria coordenadora da obra referenciada o define como “o instrumento jurídico que permite a adoção de uma estratégia voltada para a transferência eficaz e eficiente do patrimônio de uma pessoa após a sua morte” (TEIXEIRA, Daniele. Noções prévias do direito das sucessões. Sociedade, funcionalização e planejamento sucessório. In: Arquitetura do planejamento sucessório. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 35). Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em seu manual de Direito das Sucessões, “consiste o planejamento sucessório em um conjunto de atos que visa a operar a transferência e a manutenção organizada e estável do patrimônio do disponente em favor dos seus sucessores” (Novo curso de direito civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 404. v. 7. Direito das sucessões).
Alguns dos instrumentos de planejamento sucessório merecem ser destacados, muitos deles retirados dos trabalhos citados, a saber: a) escolha por um ou outro regime de bens no casamento ou na união estável, até além do rol previsto no Código Civil (regime atípico misto) e com previsões específicas; b) constituição de sociedades, caso das holdings familiares, para a administração e até partilha de bens no futuro; c) formação de negócios jurídicos especiais, como acontece no trust, analisado em textos seguintes a este; c) realização de atos de disposição de vida, como doações – com ou reserva de usufruto –, e post mortem, caso de testamentos, inclusive com as cláusulas restritivas de incomunicabilidade, impenhorabilidade e inalienabilidade; d) efetivação de partilhas em vida e de cessões de quotas hereditárias após o falecimento; e) celebrações prévias de contratos onerosos, como de compra e venda e cessão de quotas, dentro das possibilidades jurídicas do sistema; f) eventual inclusão de negócios jurídicos processuais nos instrumentos de muitos desses mecanismos; g) pacto parassocial, como se dá em acordos antecipados de acionistas ou sócios; e h) contratação de previdências privadas abertas, seguros de vida e fundos de investimento.
Apesar dessas múltiplas opções, não se pode negar que, nos últimos anos, o planejamento sucessório tem sido utilizado por muitos com o intuito de praticar fraudes, buscando, muitas vezes, a malfadada “blindagem patrimonial”, especialmente de devedores contumazes. Tal preocupação não passou despercebida por Mario Luiz Delgado e Jânio Urbano Marinho Júnior, que citam as holdings familiares, muitas vezes utilizadas como “fachada” por sócios de fato, para desvios patrimoniais e de finalidade da pessoa jurídica, visando à fraude à execução ou em face de credores. Segundo eles, “a proliferação de situações como essas, de mau uso do planejamento sucessório por profissionais inescrupulosos, com intuito de fraude, compromete e enfraquece essa importante ferramenta, na medida em que se põe sob suspeita diversos atos e negócios jurídicos realizados em vida pelo autor da herança e resultando nas maiores controvérsias sucessórias levadas ao Poder Judiciário. A segurança jurídica que seria propiciada pelo planejamento sucessório, dando lugar a imbróglios intermináveis, os quais, não raro, implicam em deterioração do acervo hereditário” (DELGADO, Mario Luiz; MARINHO JÚNIOR, Janio Urbano. Fraudes no planejamento sucessório. In: Arquitetura do planejamento sucessório. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 222).
De fato, na minha experiência na advocacia consultiva, tenho visto nos últimos anos atos de blindagem patrimonial e de suposto planejamento, como transações, permutas e dações em pagamento desproporcionais realizadas entre marido e mulher ou entre pais e filhos, de forma simulada, com o intuito de excluir filhos havidos fora do casamento. Posso afirmar que tais atos engendrados são até comuns em nosso País, pela quantidade de casos concretos que me chegaram para consulta. Um deles, inclusive, foi objeto de um parecer jurídico publicado em revista científica (TARTUCE, Flávio. Dação em pagamento. Simulação. Revista de Direito Privado, n. 56, São Paulo, RT, out./dez. 2013).
Mais recentemente, também como objeto de parecer, analisei uma hipótese fática patológica de um grande empresário que esvaziou todo o seu patrimônio durante três décadas, destinando a uma pessoa jurídica por atos sucessivos bens de valor considerável e sempre preservando a legítima, considerando-se os atos de disposição isoladamente. Ao final, o seu único herdeiro necessário, seu filho, recebeu apenas um quinto do que teria direito, em clara fraude à legítima.
Dos últimos exemplos extrai-se a primeira regra de ouro do planejamento sucessório, qual seja de proteção da quota dos herdeiros necessários e que corresponde a cinquenta por cento do patrimônio do autor da herança (art. 1.846 do Código Civil). Não se olvide que, a exemplo do que ocorreu em momento anterior à elaboração do Código Civil de 1916, a legítima tem sido contestada pela doutrina contemporânea, com vistas a suas redução ou extinção, o que será objeto de estudo mais profundo da minha parte.
A segunda regra de ouro a ser considerada para o planejamento sucessório é a vedação dos pactos sucessórios ou pacta corvina, retirada do art. 426 do Código Civil em vigor, segundo o qual não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. A hipótese é de nulidade absoluta virtual, situada na segunda parte do art. 166, inc. VII, da própria codificação privada, uma vez que a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção. A norma tem origem romana, diante de suposta imoralidade que havia na fusão dos atos contratuais e testamentários, entre outros argumentos. Como pontua José Fernando Simão, explicando as suas raízes:
“A grande razão trazida pela doutrina é de cunho moral e seus efeitos perante a sociedade. É o chamado votum alicujus mortis. O contrato que transfere a herança de pessoa viva só produz efeitos após a morte daquele que tem o bem ou bens transferidos. Assim, desperta-se o desejo de morte ou de antecipação de morte, daquele de quem a herança se trata. Um segundo motivo é a possível pressão a que se sujeitaria o herdeiro. Se ele puder, com o autor da herança ainda vivo, dispor da herança, em momento de dificuldade financeira momentânea estaria tentado a cedê-la onerosamente. Há um outro motivo de ordem lógico-jurídica. Não há herança de pessoa viva. Simplesmente, antes da morte de certa pessoa existe o sujeito titular de um patrimônio. Herança pressupõe o fato jurídico morte. Se meu pai está vivo, herança não há. Há patrimônio apenas” (SIMÃO, José Fernando. Repensando a noção de pacto sucessório: de lege ferenda. Disponível em: . Acesso em: 25 out. 2018).
Talvez aqui esteja o principal óbice jurídico para muitos atos de organização sucessória praticados no nosso meio. Aplicando a norma, da realidade jurisprudencial, tem-se entendido pela nulidade de transações que digam respeito a heranças ainda não recebidas por um dos transatores. A título de exemplo:
“Acórdão recorrido que manteve a nulidade de cessão de direitos hereditários em que os cessionários dispuseram de direitos a serem futuramente herdados, expondo motivadamente as razões pelas quais entendeu que o negócio jurídico em questão não dizia respeito a adiantamento de legítima, e sim de vedada transação envolvendo herança de pessoa viva. (…). Embora se admita a cessão de direitos hereditários, esta pressupõe a condição de herdeiro para que possa ser efetivada. A disposição de herança, seja sob a forma de cessão dos direitos hereditários ou de renúncia, pressupõe a abertura da sucessão, sendo vedada a transação sobre herança de pessoa viva” (STJ, Ag. Int. no REsp 1341825/SC, Rel. Ministro Raul Araújo, 4ª Turma, julgado em 15/12/2016, DJe 10/02/2017).
Na mesma linha, concluiu-se como “nula a partilha de bens realizada em processo de separação amigável que atribui ao cônjuge varão promessa de transferência de direitos sucessórios ou doação sobre imóvel pertencente a terceiros, seja por impossível o objeto, seja por vedado contrato sobre herança de pessoas vivas” (STJ, REsp. 300.143/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, julgado em 21/11/2006, DJ 12/02/2007, p. 262). Merece ser também citado o remoto aresto superior que entendeu pela nulidade absoluta de cláusula que previa a destinação dos rendimentos produzidos pelos ativos líquidos de uma sociedade após a morte dos fiduciantes, pois estava condicionada à sua inclusão no testamento dos mesmos (STJ, Ag. Rg. no Ag 375.914/RJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, julgado em 18/12/2001, DJ 11/03/2002, p. 263).
Por esses julgados, não se pode negar que o art. 426 do Código Civil representa um sério entrave para muitos instrumentos que são buscados por herdeiros ou mesmo por pessoas que querem antecipar a divisão patrimonial de seus bens, evitando conflitos futuros. Por isso, existem propostas para que sejam incluídas exceções a essa regra ou mesmo que o comando seja revogado, contratualizando-se definitivamente o Direito das Sucessões Brasileiro.
Propondo uma mitigação, José Fernando Simão, no seu texto aqui antes citado, sugere a inclusão de um parágrafo único no comando, passando a prever que “por meio de pacto antenupcial, os nubentes podem convencionar que em caso de dissolução do casamento por morte, a partilha se faça por qualquer dos regimes previstos no Código Civil, ainda que distinto daquele convencionado”. Segundo ele, tal regra possibilitaria que os cônjuges tivessem um dupla faculdade: a) adotar um regime restritivo como forma de se proteger de eventual divórcio e b) garantir uma proteção ao viúvo ou viúva que, em caso de morte do seu consorte, passaria a ter direito à meação. A proposta é louvável, sendo interessante incluir regra semelhante para a união estável e o contrato de convivência.
Também no sentido de relativizar o comando, Rolf Madaleno sugere que, mesmo no sistema em vigor, não se aplica o art. 426 do CC/2002 à renúncia prévia da herança pelo cônjuge ou companheiro, por dois motivos. Primeiro porque se trata de renúncia abdicativa e não aquisitiva, como temiam os romanos com a pacta corvina. Segundo porque o herdeiro concorrente é herdeiro irregular e credor de um benefício ex lege, e não de uma herança universal, a que o cônjuge ou convivente sobrevivo só tem direito quando vocacionados em terceiro lugar, nos termos do art. 1.829 do Código Civil (MADALENO, Rolf. Renúncia de herança em pacto antenupcial. Revista de Direito das Famílias e Sucessões, n. 27, Belo Horizonte, IBDFAM, p. 9-57, 2018).
Com o devido respeito ao último doutrinador, acreditamos que a renúncia à herança antecipada por cônjuge ou companheiro ainda não é possível no atual sistema, como já ocorre em Portugal, sendo necessária a alteração da lei civil para que tal mecanismo de planejamento sucessório seja possível entre nós
