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04/05/2018

STJ: dois votos favoráveis à criminalização do não recolhimento de ICMS próprio

Questão está sendo debatida pela 3ª Seção; Apenas três dos dez ministro que integram a turma votaram até agora

Mariana Muniz

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) voltou a analisar, nesta quarta-feira (25/4), se o não recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) próprio configura crime. O julgamento, que começou em 2017, segue apertado: apenas três dos dez ministros do colegiado votaram até o momento.

Nesta quarta, foi a vez do ministro Reynaldo Soares da Fonseca levar seu voto-vista no caso. Antes dele, haviam votado Rogério Schietti, relator do recurso, e Maria Thereza de Assis Moura – cada um de um lado. Agora, o placar está em dois votos a um. Desta vez, quem pediu vista foi o ministro Felix Fischer.

Assim como Schietti, Fonseca votou para dizer que a prática se encaixa no crime previsto no artigo 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que define que aquele que não paga no prazo legal tributo aos cofres públicos que tenha sido descontado ou cobrado de terceiros pode ser penalizado. A questão está sendo discutida no RHC nº 399109/SC.

Pelo dispositivo, é crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

“Não convence o argumento de que o conceito de contribuinte de fato tem relevância apenas para a repetição de indébito, porquanto se é ele que pode pedir a repetição é porque foi ele quem arcou com o ônus econômico”, afirmou Fonseca, ao apresentar o voto-vista.

Para o magistrado não é possível falar em atipicidade penal nos casos em que o ICMS foi previamente descontado ou cobrado do consumidor final na composição dos valores do produto. “Tendo havido seu efetivo desconto ou cobrança, sem que se tenha recolhido o valor aos cofres públicos, tipif**ado está o delito de apropriação”, disse.

O voto de Fonseca nesta quarta representou uma mudança em seu posicionamento. “O tipo penal em estudo, artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, não se confunde com o mero inadimplemento, uma vez que a conduta delitiva depende do fato de o tributo não repassado ter sido descontado ou cobrado do contribuinte”, decidiu o ministro no HC nº 161785/SP, julgado em 2016.

Até então, o ministro seguia a mesma linha da ministra Maria Thereza de Assis Moura.

A ministra defende que é preciso fazer uma diferenciação entre quem deliberadamente frauda informações para iludir o fisco e quem declara regularmente os impostos, mas deixa de pagar no prazo. Quando votou neste caso, sustentou que “a sonegação fiscal evidencia o fim deliberado de suprimir tributo mediante artificio fraudulento, configurando o ilícito penal”.

A título de exemplo, a ministra disse que “ocorre inadimplência fiscal quando o contribuinte de Imposto de Renda informa corretamente seus rendimentos, mas deixa de recolher o DARF [Documento de Arrecadação de Receitas Federais] no prazo. Por outro lado, ocorre sonegação fiscal quando o contribuinte presta informações falsas, e recolhe o DARF no prazo, praticando ilícito penal sujeito a persecução penal”.

“A conduta de deixar de recolher no prazo legal tributos corretamente declarados pelo contribuinte não constitui sonegação fiscal e, tratando-se de fato atípico, não pode o Judiciário acolher pretensão que culminaria em prisão por dívida”, defendeu Maria Thereza.

Mariana Muniz – Brasília

Fonte: JOTA

Associação Paulista de Estudos Tributários, 2/5/2018 16:17:02

23/10/2017

As considerações mais relevantes sobre a exclusão da base de cálculo do P*S e COFINS

Introduzir os valores de ICMS dentro da base de cálculo do P*S e COFINS ou não já era uma questão discutida há bastante tempo, e de 2014 pra cá tomou mais força, até que no dia 15 de março deste ano o STF julgou o RE n°574.706 e admitiu que o ICMS não compusesse a base de cálculo do P*S e da COFINS.

A aplicação da nova regra da não consideração do valor do ICMS sobre a base de cálculo do P*S e COFINS é uma regra extremamente impactante, e isso por vários aspectos. Nesta decisão favorável aos contribuintes, mudou-se a ideia da composição da base de cálculo do P*S e COFINS de maneira geral, porque se o ICMS não pode compor o valor da base de cálculo do P*S e COFINS, pois dentro do conceito de receita bruta e de faturamento o ICMS não é considerado, uma vez que ele é apenas um repasse de valor aos fiscos estaduais, então essa mesma regra pode criar precedentes para outros impostos como o ISS e a CPRB, por exemplo, que entram no mesmo conceito.
Ainda o Recurso Extraordinário com repercussão geral está causando muita apreensão por conta da modulação de seus efeitos, muitos contribuintes esperam que seja decidido pela retroatividade de forma geral, para que todos os contribuintes possam solicitar a restituição destes valores nos últimos 5 anos. Trata-se neste caso de uma restituição que quando efetivamente feita, o valor restituído será considerado uma receita, então é importante lembrar ao contribuinte que ele terá de recolher o IRPJ e a CSLL sobre estes valores.

Mas o Supremo Tribunal Federal ao considerar inconstitucional a cobrança do ICMS na base de cálculo do P*S e COFINS buscou esclarecer e detalhar somente o fato desta inconstitucionalidade, não deixando transparente como se procederá com os valores a serem recuperados. A tendência que se espera, no entanto, é que quando modulado os efeitos, os valores retroativos a serem restituídos, poderão ser feitos somente para os contribuintes que já tinham ações em curso até a data do julgamento, isso porque a União vai tentar convencer o STF a minimizar os efeitos negativos que essas restituições terão nos cofres públicos.

Na alteração da regra da composição da base de cálculo do P*S e COFINS, as empresas ainda têm de ser cautelosas, não se pode alterar seus sistemas fiscais sem antes ingressar com um pedido no judiciário para garantir esse direito, ou aguardar a modulação dos efeitos. Como o direito já é reconhecido às empresas vão poder fazer essa dedução do ICMS, mas o problema é o tempo que isso vai demorar se esperar pela modulação dos efeitos. Por este motivo muitas empresas estão procurando no judiciário, formas de garantir antecipadamente esse direito que as vezes pode ser obtido em poucos dias.

A Receita Federal até já se pronunciou dizendo que não reconhece a exclusão do ICMS da base de cálculo do P*S e COFINS, e a fazenda pediu ao STF em julho para que suspendesse o trâmite de ações sobre o ICMS na base de cálculo do P*S e COFINS. A PGFN relata que como há mais de 200 mil execuções fiscais em trâmite e que aguardaria a publicação do acórdão do caso, que ocorreu no dia 2 de outubro, para somente então aplicar-se o precedente.

Esta suspensão do andamento dos processos que a PGFN tinha solicitado em petição enviada em 5 de julho queria evitar um prejuízo de cerca de R$ 250 bilhões aos cofres da união, e agora com a publicação do acórdão a PGFN pode apresentar embargos de declaração para sanar dúvidas, contradições ou outras omissões por parte do STF. A união também quer que além de somente os casos que já estavam em curso terem direito a restituição de valores de competências anteriores, a decisão só produza efeitos a partir de 01 de janeiro de 2018. Desde a perda de arrecadação anual de R$ 20 bilhões, até um impacto de R$ 100 bilhões por conta de repetição de indébito aos cofres públicos, a União tomará a partir de agora todas as providências cabíveis para reduzir este rombo em seu orçamento.

E o risco da modulação certamente está no precedente que gerará para outros tributos sobre a receita, conforme comentado no início deste artigo, pois já existem discussões nos tribunais sobre estes impostos que certamente vão ser impactadas por esta decisão.
Segundo especialistas como a decisão foi tomada em repercussão geral, muitos magistrados já entendiam que poderia ser permitido aos contribuintes compensar os valores pagos a maior nos últimos 5 anos, mesmo sem acórdão publicado. A publicação do acórdão só deu mais força para essas decisões em instâncias inferiores.

Com os impactos do acórdão aos contribuintes ficou mais fácil tornar este direito de crédito de períodos anteriores líquidos e certos e com certeza a modulação não reverterá os efeitos para prejudicar os contribuintes.

Em uma visão geral dessa decisão, a hora de ingressar em juízo é agora, isso para ter mais segurança para se conseguir o direito a compensação de valores do passado.

Fonte: RE n°574.706

Associação Paulista de Estudos Tributários, 16/10/2017 12:33:24

06/06/2017

Governo lança novo Refis de dívidas tributárias, por meio de medida provisória

O presidente Michel Temer editou nova medida provisória (MP 783) sobre o Refis, programa de refinanciamento de dívidas de pessoas físicas e jurídicas com o governo federal. O Planalto espera arrecadar cerca de R$ 13 bilhões com o agora intitulado Programa Especial de Regularização Tributária (Pert).

O texto substitui a Medida Provisória 766, que perde a validade nesta quinta-feira (1/6) porque não foi aprovada pelo Congresso Nacional no prazo de 120 dias desde sua publicação.

O novo programa permite o parcelamento de débitos de natureza tributária e não tributária vencidos até 30 de abril de 2017. Diferentemente do Refis anterior, dessa vez o contribuinte pode escolher os débitos que incluirá no parcelamento.

O novo programa tem três modalidades de adesão ao parcelamento de débitos junto à Receita Federal e dois tipos para dívidas com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Para aderir ao novo programa, o interessado f**a obrigado a confessar débitos.

O parcelamento pode ser feito em até 180 meses e os descontos podem chegar a até 90% nos juros e 50% nas multas. De acordo com o texto publicado, é possível o uso de créditos tributários inscritos na dívida ativa da União para abatimento somente nos casos de dívidas de até R$ 15 milhões.

*Texto atualizado às 10h50 do dia 1/6/2017 para correção.

Fonte: Consultor Jurídico

Associação Paulista de Estudos Tributários, 1/6/2017 15:44:53

03/08/2016

TRF-4 autoriza redirecionamento de execução fiscal contra contador

Por Tadeu Rover

É possível o redirecionamento de execução fiscal contra o contador em caso de multa por descumprimento de obrigações acessórias. O entendimento é da 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, por maioria, reconheceu a responsabilidade solidária de um contador.

Ao decidir, o colegiado utilizou o artigo 124, II, do Código Tributário Nacional, que estabelece a responsabilidade pessoal e direta das pessoas designadas em lei, em conjunto com o artigo 1.177 do Código Civil, que estabelece a responsabilidade dos prepostos pelos atos dolosos perante terceiros solidariamente com o preponente.

"No caso, há relatórios fiscais em que são apontadas práticas contábeis supostamente eivadas de fraude no contexto das execuções fiscais movidas pela Fazenda Nacional", registrou a relatora, juíza federal Cláudia Maria Dadico.

Em seu voto, a relatora afirmou que, considerando a natureza do crédito, não se aplica o entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de que é inviável ao redirecionamento de execuções relativas a impostos e contribuições. "Em se tratando de multas por descumprimento de obrigações acessórias, (...) bem como aquelas relativas aos procedimentos de compensação, há grande plausibilidade jurídica na tese que reconhece a responsabilidade pessoal e direta do contador, na medida em que tais procedimentos inserem-se diretamente no âmbito de suas atribuições", afirmou a relatora, sendo seguida pela maioria dos integrantes da 1ª Seção do TRF-4.

Para o advogado tributarista Fabio Calcini, sócio do escritório Brasil Salomão e Matthes, o colegiado equivocou-se ao aplicar o Código Civil para responsabilizar, do ponto de vista tributário, o contador. "O profissional da área contábil não tem responsabilidade tributária, pois haveria necessidade de lei específ**a de natureza fiscal e complementar, não sendo possível aplicar o dispositivo do Código Civil para tal finalidade. Caberia a esse contribuinte, caso se sinta prejudicado pela prestação de serviço do contador, buscar com base no Código Civil o seu ressarcimento ou indenização", explica.

Fonte: Consultor Jurídico

Associação Paulista de Estudos Tributários, 2/8/2016 10:11:02

17/06/2016

FGTS entra na partilha de bens em caso de divórcio, define 2ª Seção do STJ

Por entender que os valores recebidos pelo trabalhador mensalmente durante o relacionamento integram o patrimônio comum do casal, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que os valores do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) recebidos ao longo do casamento entram na partilha de bens em caso de separação.

O caso teve início em uma ação de divórcio litigioso, em que a ex-cônjuge foi declarada como única proprietária do imóvel adquirido. O cônjuge recebeu apenas a quantia que contribuiu para a aquisição.

Eles se casaram pelo regime de comunhão parcial de bens. O imóvel foi adquirido, na maior parte, com valores advindos de doação do pai da mulher, antes do casamento. A outra parte foi adquirida com recursos do fundo de garantia dos dois cônjuges.

Ao julgar o caso, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul determinou a partilha proporcional do FGTS utilizado na compra do imóvel. Além disso, afastou da partilha do divórcio os valores doados pelo pai da ex-mulher para a compra do imóvel.

No STJ, a relatora do recurso especial, ministra Isabel Gallotti, posicionou-se favoravelmente à divisão de valores sacados por ambos os cônjuges durante o casamento, de forma proporcional aos depósitos feitos no período, investidos em aplicação financeira ou na compra de quaisquer bens.

Entretanto, a ministra havia entendido que o saldo não sacado da conta vinculada de FGTS tem “natureza personalíssima” e não integra o patrimônio comum do casal, não sendo cabível a partilha. O julgamento havia sido suspenso devido ao pedido de vista do ministro Luis Felipe Salomão.

No voto-vista trazido à sessão de quarta-feira (9/3), o ministro Salomão acompanhou a ministra Galotti no posicionamento de negar o recurso especial. Todavia, em fundamentação diferente, o ministro afirmou que os valores recebidos pelo trabalhador mensalmente durante a constância do relacionamento integram o patrimônio comum do casal.
Devem, por isso, ser objeto de partilha, havendo ou não o saque de valores do fundo durante o casamento. O entendimento do ministro Salomão foi acompanhado pela maioria dos ministros da seção. O processo julgado está em segredo de Justiça. Com informações da Assessoria de Imprensa do STJ.

Fonte: Conjur

Associação Paulista de Estudos Tributários, 17/6/2016 12:53:23

13/06/2016

ICMS-ST – Notif**ações ilegítimas das farmácias em Santa Catarina

O Fisco Estadual está notif**ando as farmácias para o pagamento do ICMS-ST devido ao Estado de Santa Catarina e não recolhido pelos distribuidores dos medicamentos. O imposto lançado é apurado com base na tabela de preços máximos de venda a consumidor final estabelecida pela ANVISA, que fixa os chamados PMCs.

As Notif**ações também estão sendo emitidas mesmo quando o ICMS-ST foi recolhido pelos distribuidores. Neste caso, a cobrança tem como objeto as diferenças oriundas da aplicação para o cálculo do imposto dos PMCs da ANVISA, sendo desconsiderado qualquer outro parâmetro utilizado como base de cálculo. Ou seja, a Fazenda Catarinense entende que o pagamento do ICMS-ST ocorreu em valor inferior ao devido.

Nesse cenário, os contribuintes precisam estar atentos aos vícios que invalidam as Notif**ações em questão, tornando ilegítima a exigência do ICMS-ST.

Cabe verif**ar se a Notif**ação emitida não configura dupla cobrança. Isto é, se os distribuidores da farmácia notif**ada sofreram o lançamento do ICMS-ST embasado nos PMCs da ANVISA, é indevida a nova exigência pelo fato de a farmácia ser contribuinte substituído na cadeia de circulação dos medicamentos. Em outras palavras, o ICMS-ST lançado contra os distribuidores abrange o imposto devido sobre as operações praticadas pela farmácia, não podendo haver novo lançamento, sob pena da ocorrência do vedado “bis in idem”.

Nesse ponto, cabe destacar que muitos distribuidores de medicamentos já foram notif**ados pelo Estado de Santa Catarina, com a mesma cobrança.

Outro aspecto que precisa ser verif**ado é a cobrança do ICMS-ST com base nos PMCs da ANVISA para os medicamentos inclusos na lista do “Aqui Tem Farmácia Popular”, uma rede de parceria privada integrante do “Programa Farmácia Popular do Brasil”. Isso porque os preços praticados no âmbito deste programa são muito inferiores aos preços usuais do mercado, aos quais correspondem os PMCs da ANVISA.

O “Programa Farmácia Popular do Brasil” foi instituído pelo Governo Federal via Decreto nº 5.090/04, o qual se ampara na Lei nº 10.858/04, e possui uma rede própria de farmácias populares e também uma parceria com farmácias da rede privada, chamada “Aqui Tem Farmácia Popular”. O objetivo deste programa é ampliar o acesso aos medicamentos para o tratamento das doenças mais comuns, em prol da dignidade da pessoa humana. Assim, os medicamentos são vendidos por preço abaixo do usualmente praticado no mercado, inclusive pelas farmácias da rede privada.

Dessa forma, para a apuração do ICMS-ST devido sobre as vendas de medicamentos compreendidos na lista do “Programa Farmácia Popular do Brasil” e para beneficiários do programa, é preciso considerar a realidade dos preços praticados, que está retratada nos preços definidos pelo Ministério da Saúde.

A desconsideração dessa peculiaridade pela Fazenda Catarinense está resultando na exigência de ICMS-ST desproporcional aos preços efetivos, com a violação dos princípios da capacidade contributiva, do não confisco, da verdade real e da legalidade tributária.

Em face dos referidos princípios, o cálculo do ICMS-ST deve se aproximar, ao máximo, da realidade fática, que hoje está identif**ada nos preços fixados pelo Ministério da Saúde.

Jamais poderia a Fazenda Catarinense pautar-se em preços sabidamente superiores aos preços praticados no âmbito do “Programa Farmácia Popular do Brasil”. Esta postura provoca enriquecimento ilícito do Estado, em detrimento dos contribuintes que atuam no ramo farmacêutico.

Para a defesa das farmácias notif**adas, é necessário, então, comprovar a destinação dos medicamentos para beneficiários do “Programa Farmácia Popular do Brasil”. A destinação f**a evidente em face dos cupons fiscais gerados.

Portanto, as Notif**ações emitidas por Santa Catarina para a cobrança do ICMS-ST em face das farmácias possuem vícios que determinam a sua nulidade, cujo reconhecimento pode ser obtido pelos contribuintes, com o consequente cancelamento da exigência ilegítima.

Fernando Telini e Lucianne Coimbra Klein, advogados tributaristas da Telini Advogados Associados
Postado por: Portal Contábil SC

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