15/11/2018
Quando ninguém acredita, nosso escritório acredita! Quando uma decisão é publicada no Tribunal, há prazo para recorrer para uma das instâncias de Brasília. Perdendo o prazo, como aconteceu no caso do réu, então patrocinado por outrem, só com excelência em advocacia criminal para, mesmo impetrando Habeas Corpus teoricamente incabível, fazer valer o direito à liberdade de ir e vir!
"Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de (nome excluído para manter sigilo profissional) contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. (excluído para manter sigilo profissional) . Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às p***s de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 166 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 18/37). Irresignadas, ambas as partes apelaram, e o Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo e proveu o ministerial, para afastar o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e reconhecer a causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da referida lei, resultando em uma pena final de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa (e-STJ fls. 67/68 e 70/82). No presente writ (e-STJ fls. 3/10), o impetrante afirma que o acórdão recorrido impôs constrangimento ilegal ao paciente, por afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da LAD, uma vez que estão preenchidos todos os requisitos para a aplicação da benesse. E, uma vez reduzida a pena, aponta ser cabível a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Diante disso, requer, liminarmente, a aplicação de regime inicial menos gravoso e, no mérito, a redução da pena, aplicando-se ao caso o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a confirmação do pedido liminar e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. O pedido liminar foi indeferido, às e-STJ fls. 99/100 e, por estarem os autos suficientemente instruídos, foi dispensado o envio de informações. O Ministério Público Federal, em parecer exarado às e-STJ fls. 104/109, opinou pelo não conhecimento do mandamus e, caso conhecido, pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente. Conforme relatado, busca o impetrante, em suma, a aplicação da minorante pelo tráfico privilegiado, a alteração do regime prisional e a substituição da reprimenda. I. Não incidência da causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 Preliminarmente, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de dr**as terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Sob essas balizas, ao julgar a apelação criminal, o relator do voto condutor do acórdão asseverou que (e-STJ fls. 73/80, grifei): (relato circunstânciado do fato - excluído para mantença do sigilo profissional) Contudo, tais circunstâncias - tráfico iniciado no dia anterior e não demonstração de atividade lícita não são critérios suficientes para concluir que o paciente integrava organização criminosa ou se dedicava a atividades criminosas, especialmente em virtude da não expressiva quantidade de droga apreendida - 112,5 gramas de maconha. Dessa forma, tendo em vista a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de demonstração de que o paciente se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, reconheço o constrangimento ilegal em virtude da não incidência da minorante, razão pela qual a dosimetria da sua pena deve ser refeita. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão. Ausentes atenuantes ou agravantes, aplico o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3, considerando a pouca quantidade e natureza menos deletéria da droga apreendida, razão pela qual torno a pena do paciente provisória em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa. Incidente a causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, com acréscimo de 1/6, torno a pena do paciente definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e 193 dias-multa. II. Regime de cumprimento da pena e substituição Quanto ao regime prisional, é consabido que, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, c/c o 59, ambos do Código Penal. Sob essas balizas, ao manter o regime inicial fechado para o resgate da reprimenda, a Corte estadual asseverou que (e-STJ fls. 80/81, destaquei): [...] Por fim, necessário dizer que o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda afigura-se, de fato, como o mais adequado à situação em concreto, necessário à conscientização da ilicitude e único apto a prevenir a reincidência, haja vista que, a par do quantum da pena imposta, trata-se de delito extremamente grave, que não raro serve como porta de entrada a inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a ordeira sociedade, cabendo ao Julgador destinar-lhe especial cautela, impedindo a ocorrência de uma falsa impressão de impunidade. E nem se diga que tal imposição se baseou na mera gravidade abstrata do delito, bastando lembrar que o réu tinha em seu poder razoável quantidade de maconha, parte já embalada em porções individuais. [...] Evidente que sua conduta carece de regime contundente e eficaz a atender ao caráter preventivo e repressivo da pena imposta, o que certamente não seria possível, friso, com fixação de regime mais brando ou com a substituição da reprimenda, que equivaleriam, vale dizer, a um verdadeiro "estímulo" a práticas semelhantes, o que não pode ser admitido. Na espécie, constato que o regime inicial fechado, mais severo do que a pena comporta, foi mantido pela Corte paulista, com base na gravidade abstrata do delito, ao asseverar que trata-se de de delito extremamente grave, que não raro serve como porta de entrada a inúmeras outras condutas delitivas, desvirtuando indivíduos e ameaçando a ordeira sociedade (e-STJ fl. 80), fundamento que, a meu ver, não se mostra suficiente para manter o regime mais gravoso, tendo em vista a quantidade da pena imposta, a primariedade do paciente e, principalmente, porque a quantidade de maconha apreendida não foi tão elevada - 112,5 gramas -, de modo que, deve ser-lhe conferido o regime inicial aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão da benesse, nos termos do art. 44, I, II e III, do CP, razão pela qual o paciente faz jus à referida substituição. Nesse sentido: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME ABERTO CABÍVEL. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base ap***s na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea". 3. Os fundamentos genéricos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte. Tratando-se de réu primário, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda de 4 anos, decorrente do crime de roubo, ser cumprida, desde logo, em regime aberto. 4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, confirmando a liminar, para fixar o regime inicial aberto, salvo se, por outro motivo, o paciente não estiver descontando pena em regime mais severo. (HC n. 439.945/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe 10/5/2018) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS PELO ACÓRDÃO ESTADUAL. ILEGALIDADE CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO. [...] 2. Na espécie, as circunstâncias apontadas pelo acórdão recorrido não são suficientes para caracterizar a estabilidade e permanência necessárias à configuração do crime de associação para o tráfico, razão pela qual impossível a condenação pelo delito de associação para o tráfico. Precedentes. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRIMARIEDADE. PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE). 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2. In casu, afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico e inexistentes indícios de dedicação da sentenciada a atividades ilícitas, ou de sua participação em organização criminosa, sendo ela primária e de bons antecedentes, e considerando a quantidade não elevada da droga apreendida, mas sem olvidar sua natureza altamente danosa à saúde humana, de rigor a aplicação da benesse, mostrando-se razoável e proporcional ao caso a aplicação da fração redutora de 1/2 (metade). REGIME INICIAL. DESPROPORCIONALIDADE AO QUANTUM FINAL DA PENA. ALTERAÇÃO PARA O MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. 1. Reduzida a pena privativa de liberdade para patamar inferior a 4 (quatro) anos, ante a favorabilidade das circunstâncias judiciais e a pequena quantidade de entorpecente apreendido, proporcional o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas, nos termos dos art. 33, § 2º, letra "c", § 3º e 44, ambos do CP. 2. Agravo regimental provido para absolver a agravante pelo delito de associação para o tráfico de entorpecentes e redimensionar sua pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e multa, em regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem designadas pelo Juiz Criminal competente. (AgRg no AREsp n. 1.181.560/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 4/5/2018) Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem ex officio para aplicar ao paciente a pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto, mais o pagamento de 193 dias-multa. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a critério do Juízo das Execuções Penais. Publique-se. Intimem-se." Brasília (DF), 06 de novembro de 2018. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
