11/12/2018
Posse de dr**as para uso próprio não acarreta nenhuma espécie de privação de liberdade, o que, desde a entrada em vigor da Lei nº 11.343/06, provoca debates a respeito da natureza jurídica da infração, ou seja, se ainda permanece a natureza de infração penal ou se houve a descriminalização.
No julgamento do RE 430.105/RJ, o STF considerou que a posse de dr**as para consumo pessoal mantém a natureza criminosa, diferenciando-se das demais figuras delituosas apenas quanto às consequências, já que não se aplica pena privativa de liberdade.
O STJ tem seguido o mesmo entendimento firmado pelo STF no RE 430.105, isto é, considera que a conduta de posse de droga para uso pessoal mantém a natureza criminosa, apesar da despenalização promovida pela Lei nº 11.343/06.
Recentemente, no entanto, a Sexta Turma do STJ inaugurou nova tendência ao negar provimento a recurso especial (REsp 1.672.654/SP, j. 21/08/2018) interposto pelo Ministério Público de São Paulo contra decisão do Tribunal de Justiça que deu provimento ao recurso da defesa para afastar a reincidência decorrente da condenação anterior por posse de dr**as para uso próprio.
Segundo a ministra Maria Thereza de Assis Moura, embora o art. 28 da Lei 11.343/06 tenha caráter criminoso, fazer incidir a agravante da reincidência em virtude de condenação anterior por este crime viola o princípio da proporcionalidade. Isto porque se não há previsão legal de pena privativa de liberdade, considerar em desfavor do agente a reincidência significa lhe conferir tratamento mais severo do que se houvesse sido ele condenado por contravenção penal, que, passível de prisão simples, não gera reincidência quando cometido outro crime, como se extrai dos artigos 63 do Código Penal e 7º do Decreto-lei 3.688/41.
