27/05/2015
Abandono afetivo e o dano moral
A questão da filiação há muito vem passando por grandes transformações, e nestas se podem comprovar grandes avanços no que tange a proteção dos filhos.
Hodiernamente, não há falar em distinção entre filhos havidos dentro e fora do matrimônio, bem como dos filhos adotivos. Todos ganharam igual tratamento, sendo, portanto, vedada qualquer distinção.
Assim preceitua nossa Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227, §6º, ao dispor que os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
O caput do mencionado artigo afirma ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Ao trazer no corpo do texto o direito à convivência familiar, faz com que esta seja imprescindível ao completo e saudável desenvolvimento das crianças e adolescentes.
O que torna o abandono afetivo algo a ser reparado, uma vez que inevitavelmente traz grandes transtornos, haja vista que, o seio familiar é a grande base para a formação do ser humano.
Crianças e adolescentes, como são considerados seres humanos em desenvolvimento necessitam de todo amparo possível, tanto material quanto emocional. É necessário que haja afeto, cuidado, carinho, atenção em todas as suas fases até que se possa tornar um adulto capaz de tomar suas próprias decisões de forma responsável e consciente.
Importa mencionar que a convivência familiar prevista no texto constitucional, não significa a coabitação, haja vista que, não há impedimento legal em que casais que possuem matrimônio ou união estável não possam se divorciar caso possuam filhos menores.
O que se pretende resguardar é a convivência da criança ou do adolescente com ambos os genitores, mesmo que estes não residam no mesmo lar. A intenção do legislador é a de não deixar ao desamparo àquele que necessita de acompanhamento.
O direito à atenção, afeto, suporte emocional, são tratamentos que refletem diretamente na dignidade da pessoa humana, tratada como verdadeiro valor fundamental no ordenamento pátrio, tanto que é consagrado pela nossa Constituição Federal de 1988, e deve, portanto, se preservada em qualquer relacionamento.
No ano de 2005, surgiu do Brasil um leading case, no que diz respeito ao pedido de dano moral nos casos de abandono afetivo. O juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido, no entanto, a tese da possibilidade jurídica do pedido prevaleceu no Tribunal de Alçada de Minas Gerais e, posteriormente quedou-se, perante o Superior Tribunal de Justiça.
Após o supramencionado caso, outros surgiram com o fim de reparação patrimonial em decorrência do abandono afetivo.
Inclusive, em 2014 o STJ manteve por maioria de votos, decisão de 2012 que obrigou um pai a pagar à filha indenização de duzentos mil reais por abandono afetivo.
Trata-se do REsp 1.159.242/SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, cujo voto condutor, foi no sentido de que "o chamado abandono afetivo constitui descumprimento do dever legal de cuidado, criação, educação e companhia, presente, implicitamente, no artigo 227 da Constituição Federal, omissão que caracteriza ato ilícito passível de compensação pecuniária. Utilizando-se de fundamentos psicanalíticos, a eminente relatora afirmou a tese de que tal sofrimento imposto a prole deve ser compensado financeiramente."
No manejo da ação processual até chegar à uma conclusão, cabe ao magistrado o dever de olhar cada relação com o cuidado que se pede, a fim de que possa de fato averiguar se houve ou não dano a personalidade daquele que requer a reparação por dano moral quanto ao alegado abandono afetivo.
Aqui cumpre até mencionar a importância da interdisciplinaridade, uma vez que se faz extremamente necessário um relatório psicossocial e perícia técnica do autor da demanda, para que a existência e extensão do dano seja ou não comprovada.
Pode-se ver claramente que a forma pecuniária da reparação jamais substituirá o afeto que foi omitido pelo genitor ao longo dos anos, no entanto, é importante observar que se trata mais de uma medida pedagógica, com devido caráter punitivo que acaba por se justificar na perspectiva da função social da responsabilidade civil.
Cumpre ressaltar que, cabe tanto à família quanto ao Estado o dever de zelar pela criança e adolescente, ou seja, no caso de omissão dos deveres dos pais para com os filhos cabe a esse por meio de uma ação judicial atenuar as consequências e até puni-las.