21/10/2022
Análise irretocável do professor Hans Robert Dalbello Braga sobre a suposta censura a Jovem Pan.
ANÁLISE JURÍDICA SOBRE A DECISÃO DO TSE NO CASO JOVEM PAN E A SUPOSTA CENSURA PRÉVIA
I – INTRODUÇÃO
Preliminarmente alerto que essa é uma análise jurídica do caso, em virtude de pedidos de alunos e interessados, de modo que não tem qualquer cunho ou viés político-partidário, de maneira que não pretendo influenciar ninguém a absolutamente nada, mas ap***s a analisar de forma racional a decisão do TSE, pois existem muitas informações equivocadas sendo veiculadas, data máxima vênia.
Ademais, importante frisar, desde já, que seus comentários e discordâncias são sempre bem-vindos. Todavia, não serão admitidos comentários contendo conteúdo de discurso de ódio e crimes contra a honra, de modo que todas as medidas jurídicas posteriores serão tomadas nestes casos! Isso não é Censura prévia é simplesmente responsabilidade posterior!
A decisão do E. Tribunal Superior Eleitoral (TSE) de impor certos limites na programação política e sobre eleição da emissora de rádio e televisão JOVEM PAN, contra o candidato e Ex-Presidente LULA (PT), vem sendo tratada e abordada na mídia, até mesmo por juristas renomados, bem como aqui na rede social como sendo caso de CENSURA PRÉVIA. Contudo, tais argumentos não podem prosperar e creio eu, que as pessoas que afirmaram isso ou não leram a decisão judicial ou não sabem do que estão falando, senão vejamos.
II – LIBERDADE DE IMPRENSA
O direito à livre manifestação do pensamento está expressamente previsto no art. 5º, inciso IV da CF. Outrossim, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU prevê no art. 19, o direito à liberdade de expressão; esse direito incluirá a liberdade de procurar, receber e difundir informações e ideias de qualquer natureza, independentemente de considerações de fronteiras, verbalmente ou por escrito, em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro meio de sua escolha (vide Decreto n.º 592/92). No mesmíssimo sentido é o disposto no art. 13 do Pacto de San José da Costa Rica (vide Decreto 678/92) e, em outros inúmeros tratados sobre direitos humanos que o Brasil já ratificou e que tem natureza, no mínimo, supralegal (vide art. 5º §§1º e 2.º da CF).
Nesse sentido o art. 5.º, incisos IX e XIV da CF, dispõem sobre a liberdade comunicação, independentemente de censura ou licença, e assegurando o sigilo da fonte. Outrossim, o art. 220 da CF, dispõe in verbis:
"Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV. § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística".
A liberdade de imprensa é um corolário do Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, foi o julgamento da ADPF Nº 130, na qual o STF proibiu enfaticamente a censura prévia de publicações jornalísticas, bem como tornou excepcional qualquer tipo de intervenção estatal na divulgação de notícias e de opiniões, bem como compreendeu pela não recepção da famigerada Lei de Imprensa (vide LEI n.º 5.250/67).
Portanto, o exercício da liberdade de expressão independe de controle prévio do conteúdo da manifestação do pensamento para a sua veiculação. Confere-se relevo à liberdade de informação e de comunicação, vedando a norma constitucional supracitada, expressamente, a CENSURA PRÉVIA, QUE É A SUBMISSÃO À DELIBERAÇÃO DE OUTREM DO CONTEÚDO DE UMA MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO COMO CONDIÇÃO PRÉVIA DA SUA VEICULAÇÃO, COMO OCORRIA DURANTE A DITADURA MILITAR (vide artigo 5º, inciso III do Ato Institucional nº 5 de 1968). No caso em análise, não ocorreu nada disso, como querem fazer entender os jornalistas e empregados da emissora supracitada, pois eles estão “no ar”, e podem escolher falar ou não o que quiserem, cabíveis as responsabilidades posteriores, conforme a decisão judicial.
Entretanto, isso não significa que a liberdade de comunicação não deva ter compromisso com os demais direitos consagrados à pessoa na Constituição Federal. Assim sendo, se até mesmo a liberdade de ir vir e ficar pode sofrer restrições para preservação de outros direitos fundamentais (por exemplo: medidas cautelares como prisões preventivas etc., reguladas no Código de Processo Penal), o mesmo poderá ocorrer com a liberdade de comunicação e de imprensa. O caput e o parágrafo primeiro do art. 220 da CF indicam a existência de outras normas constitucionais que devem ser observadas, por reconhecerem direitos com igual status na Constituição, de modo que devem ser equalizados e ponderados no caso concreto, com base na razoabilidade e proporcionalidade.
Ademais, a menção expressa aos incisos V e X, do artigo 5º da Constituição de 1988, feita no artigo 220, §1º, da CF, revela que não conferiu o constituinte originário imunidade irrestrita e absoluta àquele que exerce a liberdade de expressão, inclusive na imprensa profissional.
A VEDAÇÃO DA CENSURA DECORRENTE DO TEXTO CONSTITUCIONAL NÃO IMPEDE O CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO DA MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO EM CASOS DE LESÃO OU AMEAÇA DE LESÃO ÀQUELES VALORES CONSTITUCIONAIS MERECEDORES DA MESMA TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL. Não se pode confundir com a censura “a verificação do cumprimento das normas gerais e abstratas preexistentes, no caso normas eleitorais, constantes da Constituição e dos atos normativos legitimamente editados, e eventual imposição de consequências jurídicas pelo seu descumprimento”.
Nesse sentido, ad argumentandum tantum, o artigo 20 do Código Civil brasileiro em vigor é compatível com o Texto Constitucional, ao dispor: “A divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a imagem, ou se destinarem a fins comerciais”. Nesse sentido, conferir o artigo 953 do Código Civil.
Aliás, ofensas à honra e à imagem das pessoas podem configurar crimes contra a honra, tais como calúnia, difamação e injúria, conforme previsto expressamente nos artigos 138, 139 e 140, todos do CP. No âmbito eleitoral podem configurar crimes específicos previstos nos artigos 324, 325 e 326, da Lei n.º 4.737/65 – Código Eleitoral, e em casos de persecução penal são admissíveis medidas cautelares (tutelas de urgência) para evitar danos ou lesões.
É preciso compreender bem a distinção entre informar e dar publicidade a julgamento próprio sobre os fatos noticiados, formulando conclusões sem indicar qualquer elemento concreto de convicção e sem observar o direito de defesa da parte contrária.
A liberdade de expressão assegurada pela Constituição da República não ampara a condenação sumária, sem elementos concretos e sem direito de defesa, pelos órgãos da imprensa. Mas a crítica ponderada e séria está amparada pela norma constitucional que assegura a liberdade de comunicação e de expressão. Nesse sentido, aliás, recomendo a leitura atenta do artigo 11 do Código de Ética dos Jornalistas Brasileiros, que dispõe:
“Art. 11. O jornalista não pode divulgar informações: I - visando o interesse pessoal ou buscando vantagem econômica; II - de caráter mórbido, sensacionalista ou contrário aos valores humanos, especialmente em cobertura de crimes e acidentes; III - obtidas de maneira inadequada, por exemplo, com o uso de identidades falsas, câmeras escondidas ou microfones ocultos, salvo em casos de incontestável interesse público e quando esgotadas todas as outras possibilidades de apuração”.
A Constituição consagra um binômio “LIBERDADE e RESPONSABILIDADE”; não permitindo de maneira irresponsável e ilimitada a efetivação de abuso no exercício de um direito constitucionalmente consagrado; não permitindo a utilização da “liberdade de expressão e manifestação do pensamento” como escudo protetivo para a prática de discursos de ódio, antidemocráticos, ameaças, agressões, infrações penais (calúnia, difamação, injúria e fake News) e toda a sorte de atividades ilícitas, sobretudo no âmbito eleitoral, pois neste último caso existem normas específicas tratando da matéria, ou seja, o ramo do direito denominado Direito Eleitoral, pelo jeito pouco conhecido de alguns.
III – A DECISÃO DO TSE E O CASO JOVEM PAN
No caso da empresa Jovem Pan, não há, evidentemente, censura prévia decretada pelo TSE, de modo que isso é desinformação ou fake News, ou, ainda, no mínimo desconhecimento jurídico. Na verdade, há ap***s determinação de cumprimento da lei eleitoral, haja vista que existe procedimento instaurado naquele Tribunal, pois há uma investigação por crime de notícias falsas supostamente perpetrados por esse meio de comunicação, já devidamente instaurada no TSE, entre outras inúmeras ações eleitorais e pedidos de direito de resposta, como será aqui abordado.
O crime de fake news eleitoral está previsto no artigo 323 do Código Eleitoral com a redação dada pela Lei n.º 14.192, de 2021, que dispõe, in verbis:
“Art. 323. Divulgar, na propaganda eleitoral ou durante período de campanha eleitoral, fatos que sabe inverídicos em relação a partidos ou a candidatos e capazes de exercer influência perante o eleitorado: Pena - detenção de dois meses a um ano, ou pagamento de 120 a 150 dias-multa. § 1º Nas mesmas p***s incorre quem produz, oferece ou vende vídeo com conteúdo inverídico acerca de partidos ou candidatos. § 2º Aumenta-se a pena de 1/3 (um terço) até metade se o crime: I - é cometido por meio da imprensa, rádio ou televisão, ou por meio da internet ou de rede social, ou é transmitido em tempo real; II - envolve menosprezo ou discriminação à condição de mulher ou à sua cor, raça ou etnia”.
A decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) de colocar limite na programação política e sobre eleição da Jovem Pan, contra o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), vem sendo abordada como censura prévia. Entretanto, efetivamente e tecnicamente não há nenhuma censura prévia. No caso, existe determinação de cumprimento da legislação eleitoral (vide Leis 4.737/65 e 9.504/97). Ap***s isso, e nada mais. No caso, é evidente que a referida emissora não esconde ser simpatizante de Jair Bolsonaro (PL), e por essa razão é que existem procedimentos tramitando no TSE, inclusive requerimentos de direito de resposta.
A cobertura das eleições, principalmente no segundo turno, deve ser isonômica e não pode beneficiar candidato “X” ou “Y”. Assim sendo, as concessionárias de serviço público (vide artigos 175 e 223, ambos da CF) que estiverem agindo em desacordo com esse tipo de regra eleitoral, durante as campanhas eleitorais (não confunda com críticas ao Governo em exercício) merecem as eventuais sanções administrativas e até penais previstas na lei eleitoral. Nesse sentido, é o disposto no artigo 45, inciso IV da lei n.º 9.504/97, que determina:
“Art. 45. Encerrado o prazo para a realização das convenções no ano das eleições, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e em seu noticiário: IV - dar tratamento privilegiado a candidato, partido ou coligação”.
No caso em tela, para quem acompanha essa emissora, é nítido o perfil ideológico de privilegiar um dos candidatos à presidência da República, o que é vedado por lei eleitoral, conforme foi supracitado.
Sendo assim, no caso, não há, em absoluto, uma censura, pois a Jovem Pan está no ar. Contudo, deve exercer o jornalismo de acordo com a Legislação Eleitoral. Censura prévia haveria se estivesse proibida de fazer algo, ou que tivesse que submeter seus editoriais ou comentários a uma análise prévia de alguém. Traduzindo, censura prévia é aquela na qual antes do ilícito ou da violação é dito: não, de forma a proibir a manifestação com antecedência ou obrigar a submeter o pensamento a prévia análise de terceiros.
O voto divergente, e vencedor, do presidente da Corte, ministro Alexandre de Moraes, que foi seguido pelos ministros Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Benedito Gonçalves, está, data vênia, de acordo com a legislação eleitoral, de modo que a emissora não pode veicular seus posicionamentos reconhecidamente agressivos, ultimamente com a temática “Lula mais votado em presídios” e “Lula defende o crime” etc. Essa decisão foi tomada por 4 votos a 3. Se a emissora descumprir a determinação, empresa e jornalistas estão sujeitos a multa diária de R$ 25 mil, nos termos do artigo 36 §3º da Lei n.º 9.504/97, e é só. Não há censura, não há proibição de falar sobre o assunto, nada disso! Na verdade, foi o departamento jurídico da empresa, talvez com receio das multas, que alertou seus empregados a não descumprirem a decisão judicial, somente isso, nada de censura prévia.
O TSE e os ministros da posição majoritária, nos votos, determinaram que os representados “se abstenham de promover novas inserções e manifestações sobre os fatos tratados nas Representações apresentadas (…), tanto na emissora de rádio Jovem Pan como no sítio eletrônico da representada na internet e no seu canal do youtube”. A multa deve ser aplicada “por reiteração ou manutenção da conduta nos citados meios de comunicação”, pois essas condutas já foram consideradas antes ilícitas e estão em apuração no tocante ao mérito em procedimento próprio, cuja leitura recomendo aos desinformados pela emissora aqui mencionada!
IV – DECISÃO DO TSE E DIREITO DE RESPOSTA
O direito de resposta tem natureza constitucional. Trata-se de direito fundamental garantido no artigo 5º, inciso V, da Lei Maior, segundo o qual: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. O próprio artigo 143, parágrafo único do Código Penal assegura isso. Contudo, no âmbito eleitoral a regulamentação do direito de resposta, consta do artigo 58 da Lei nº 9.504/97.
É importante ressaltar que entre os princípios regentes da propaganda eleitoral, destacam-se os da informação e veracidade e da isonomia. Pelo primeiro, é direito dos eleitores receber todas as informações sobre os participantes do certame, sejam elas positivas ou negativas. Só assim poderão exercer o sufrágio com consciência e responsabilidade. Quanto ao segundo, os fatos e informações veiculados devem apresentar similitude com a verdade fatual ou histórica, configurando crime eleitoral o “divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado” (Código Eleitoral, art. 323).
No caso em análise, trata-se de requerimento de direito de resposta com pedido de tutela provisória de urgência (fixação de multa em caso de descumprimento) ajuizada pela Coligação Brasil da Esperança em desfavor da emissora Jovem Pan e outros, por suposta veiculação de informações sabidamente ofensivas e falsas.
Portanto, os advogados de LULA Requereram o deferimento do pedido de direito de reposta, “nos termos da Lei nº 9.504/1997, art. 58, §1º, inciso I, e da Resolução-TSE nº 23.608/2019, art. 32, inciso III, alínea “f”, a resposta seja dada em até 02 (dois) dias, com igual tempo gasto para atingir sua honra”; e a proibição de veiculação de propaganda de igual conteúdo e aplicação de multa, o que foi, data vênia, acertadamente deferido pelo TSE, por maioria de votos.
A jurisprudência, firmada precisamente na perspectiva do referido art. 58 da Lei nº 9.504/1997, é consolidada no sentido da natureza absolutamente excepcional da concessão do direito de resposta, que somente se legitima, sob pena de indevido intervencionismo judicial no livre mercado de ideias políticas e eleitorais, com comprometimento do próprio direito de acesso à informação pelo eleitor cidadão, nas hipóteses de fato chapadamente inverídico, ou em casos de graves ofensas pessoais, capazes de configurarem injúria, calúnia ou difamação, e por eventuais fake News que estão sendo devidamente apuradas em procedimento próprio, portanto tudo dentro da mais devida legalidade constitucional.
V – CONCLUSÃO
Diante de tudo, a emissora Jovem Pan não está sob CENSURA PRÉVIA, de modo que recomendo a leitura da decisão do TSE, justamente para evitar eventualmente incorrer em fake News.
Liberdade de expressão não é Liberdade de agressão! Liberdade de expressão não é Liberdade de destruição da Democracia, das Instituições e da dignidade e honra alheias! Liberdade de expressão não é Liberdade de propagação de discursos mentirosos, agressivos, de ódio e preconceituosos!
Por fim, o Direito como ciência serve justamente para regulamentar a colisão entre direitos fundamentais e a ponderação entre eles, pois não há direitos absolutos, nem mesmo a liberdade de imprensa!
Prof. HANS ROBERT
