10/04/2012
Desapropriação
A primeira regra, em matéria de indenização, é que o proprietário, a quem o Estado pede o seu bem, deve receber “indenização proporcional ao sacrifício que faz. Não ‘apenas o valor do imóvel tomado que f**a devido ao proprietário, senão a reparação de todos os prejuízos que a expropriação lhe impôs. De outro modo, se sofresse sem reparação algum desses prejuízos, não seria nessa parte indenizado; e, sofrendo-o sozinho, em proveito da nação, a nação cometeria, contra ele, uma injustiça” (Lalleau e Jousselin, in RDA, vol. 97, pág. 158).
A Revista Forense - v. 213 - p. 6 a 31, publicou, sob o título Desapropriação por utilidade social, magnífico trabalho de Ildefonso Mascarenhas da Silva, no qual se fixam os antecedentes históricos da desapropriação, com base de pesquisa na conhecida obra de Merlin - Repertório de Jurisprudência.
Salienta-se ali que:
“os glosadores entendiam que a desapropriação podia ser efetuada sem justa causa e sem indenização, ao inverso dos chamados post-glosadores, que sustentaram que a propriedade era um jus gentium, que o soberano não podia suprimir ou restringir sem causa justif**ada”.
Bartolo conceitua o direito da propriedade com um jus politiae. Considera o imperador como juiz e protetor da propriedade. Pensa que o direito de desapropriação não é limitado e precisa de fundamento, que pode ser a publica utilitas ou qualquer motivação razoável. Decorre da plenitude potestatis do soberano, mas exige compensação ao proprietário expropriado.
Citando várias obras e autores dedicados à matéria, declara aceitar o entendimento dos que acham que a desapropriação só foi caracterizada, com os elementos que hoje exigimos, na Revolução Francesa.
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada pela Assembléia Nacional Constituinte da França, em 26.8.1789, aceita pelo Rei em 31.10.1789 e promulgada em 31.11.1789, proclamou, no conhecido art. 17:
La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul peut être privé si ce n’est lorsque la necessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment et sous la condition d’une juste et préalable indemnisation.
Essa forma foi adotada na Constituição de 14.9.1791, tornando efetivas as características essenciais de desapropriação: a necessidade pública verif**ada legalmente e a justa e prévia indenização.
Entre nós, particularmente, frisa que as nossas leis reproduziram os dispositivos da lei francesa, de 8.5.1810, tanto assim que a Constituição Política do Império, outorgada em 25.3.1824, dispunha no art. 179, inciso 22º:
“É garantido direito em propriedade em toda a sua plenitude. Se o bem público legalmente verif**ado exigir o uso e emprego da propriedade do cidadão, será previamente indenizado no valor dela. A lei marcará os casos em que terá lugar esta única exceção, que dará as regras para se determinar a indenização” (Grifo na transcrição).
Daí em diante a matéria passou a ser tratada, sucessivamente, na Constituição da República, de 24.2.1891 (art. 72, § 17); no Decreto 4.956, de 9.9.1903, que consolidou a legislação sobre desapropriação; no Código Civil; na Constituição de 16 de julho de 1934 (art. 113, inciso 17): na Constituição de 10.11.1937 (art. 122, inciso 4º); no Decreto-lei nº 3.365, de 21.6.1941 e nas Constituições de 1946, 1967 e 1969. Na Constituição Federal, 1988, Da Política urbana, Capítulo II, pág. 124 Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
§ 3º. As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
O Decreto-lei nº 3.365/41, ainda vigente, sofreu várias alterações, inclusive no que tange à aplicação da correção monetária, a partir de 1966.
Ficou claro e bem definido que a desapropriação, em que pese ser um poder do Estado que o expropriado não pode contestar, exige, prévia e justa indenização, sem o que não se opera, não se transmite a propriedade.
Quanto a esta última parte, aliás, deve-se ter uma boa conta o Parecer de F. Silviano Brandão, in Rev. Forense, v. 198, p. 70/74:
“O ato expropriatório, como forma especial de constituição do domínio público, configura um daqueles atos administrativos complexos, projetando-se em fases distintas e sucessivas, motivo por que pertinente a pesquisa do momento no processo desapropriativo em que cessa a propriedade do expropriado e surge a da entidade expropriante. Em resumo, o processo expropriativo está demarcado por dois atos fundamentais: o ato quem o inicia, de desapropriação; o ato que lhe põe termo, de indenização.”
Baseando-se em Rui, Carlos Maximiliano, F. Whitaker e Seabra Fagundes (Op. cit. p. 71) - o ilustre parecista declara que:
“a exigência constitucional da indenização prévia não admite outra inteligência senão a de “o expropriado permanecer investido do domínio até que o bem seja substituído pelo equivalente m dinheiro, pois o adjetivo “prévia” não se pode referir senão à própria desapropriação”.
E, continuando, ressalta, com grande propriedade, que:
“Ainda que a lei vigente - Dec.-lei nº 3.365, de 1941, tenha omitido do seu texto a norma do texto anterior, relativa à transferência do domínio, seguramente por ter o legislador ordinário reputado assunto de órbita constitucional, certo é, segundo Seabra Fagundes, “que o art. 141, § 16, da Constituição, fornece elementos para se inferir que aquele momento (em que ocorre a translação do domínio) é o do pagamento ou consignação do preço” (RDA, vol. 122, págs. 193/194).
A busca que ora se intenta, de uma análise semântica da expressão justa indenização, comporta um exame, ainda que sucinto, das figuras de patologia semiológica, às quais, com exaustividade, se dedicou Warat (Semiótica y derecho, pág. 14), na obra já anteriormente citada. O eminente jusfilósofo argentino alinha, a essa altura, cinco formas de desvio anômalo do signo: a ambiguidade, a anfibologia, a anemia semântica, a vaguidade e os usos corriqueiros da linguagem.
Nessa busca incessante e, na realidade, inatingível, da coincidência, situa-se o drama e também a grandeza do papel do juiz. Esse drama e essa grandeza adquirem excepcional magnitude quando em face de problemas jurídicos, não apenas difusamente informados da idéia de justiça, mas até mesmo formalmente a ela conectados, como é o tópico da justa indenização.
A idéia de justo, por mais variáveis que sejam as acepções de cunho filosófico incidentes sobre a construção desse conceito, necessariamente é informada de uma tônica de conformidade, congruência, proporção, equilíbrio, equivalência, correspondência ou paridade.
Fazer, contudo, tal assertiva, sem maiores precisões, equivaleria, tão apenas, a estabelecer uma tautologia, à medida que restaria dizer o que é congruente, equivalente, etc. Cremos, todavia, que, na introdução há pouco finda, já assentamos alguns pressupostos essenciais para a concretização do estudo da justa indenização. E tais pressupostos podem ser resumidos. por força de toda essa série de cogitações é que estamos em integral acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello (in RDP 23/25), quando afirma que indenização justa é aquela que, por corresponder real e efetivamente ao valor do bem expropriado, faculta ao ex-proprietário a aquisição de um outro bem perfeitamente equivalente àquele de que foi coativamente despojado, sem qualquer detrimento de natureza econômica ou financeira.
Não se encrespe, por outro lado, como a alguns autores pareceu adequado, de desnecessária a cominação de justa para a indenização (como pareceu ser, entre outros, a Paulo Barros de Araújo Lima, in A correção monetária sob a perspectiva jurídica, ed. Borsói, 1972, págs. 90/91). Quer no direito positivo brasileiro, quer em direito comparado, a idéia de indenização nem sempre corresponde à de integral recomposição. Quem com mais agudeza estudou o problema, concluindo nesse sentido, foi Carlos Medeiros Silva (Revista de Direito Administrativo, volume 1, páginas 85 a 105). Demonstra aquele ilustre administrativista que o sentido técnico da palavra indenização não é incompatível com a fixação de critérios para a reparação do montante indenizável. Efetivamente, de regra, a indenização deve exprimir uma compensação, integral ou próxima, do dano causado, porém, é possível ao direito positivo consagrar outros critérios que tornem, inclusive, a indenização insuficiente ou injusta, sem que com isto deixe de configurar-se, em sentido estritamente jurídico, a figura da indenização. Bastaria lembrar as indenizações tarifadas da Lei de Acidentes do Trabalho, no particular.
A remissão ao direito comparado e à jurisprudência estrangeira mais assevera o acerto da opção legislativa brasileira de agregar o adjetivo “justa” à idéia de indenização.
Efetivamente, a colocação nítida dessa qualidade não só espanca qualquer problema de exegese constitucional, como, também, já condiciona a normatização do tema na legislação ordinária. Observa-se, por exemplo, o texto do art. 545 do CC francês:
“Ninguém pode ser obrigado a ceder sua propriedade, senão por motivo de utilidade pública, e mediante uma justa e prévia indenização”.
Confronte-se esse texto com o contido no art. 42 da Constituição italiana:
“A propriedade privada pode ser, nos casos previstos em lei, e mediante indenização, expropriada por motivos de interesse geral”.
A ausência do adjetivo “justa”, no texto constitucional italiano, tem levado a jurisprudência a consideráveis perplexidades. O risco supremo é de que os julgadores, ou os intérpretes, acreditem que da omissão do texto se poderá concluir não estar a Administração obrigada à correspondência de valor. Critério que, conquanto possivelmente injusto, numa perspectiva social, não se ressentiria de vício de legalidade.
Necessário, ainda, mais uma vez enfatizar: o papel da indenização expropriatória é, a nosso ver, fazer entrar no patrimônio do expropriado um valor exatamente equivalente ao que apresentado, pelo bem de que foi despojado (Alcino Pinto Falcão, Constituição anotada, vol. II, 1957, pág. 148; Sampaio Dória, Direito constitucional, vol. IV, 1960, pág. 644; Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição brasileira de 1946, 4ª ed., vol. III, 1948, págs. 107-108) (in A Justa Indenização na Desapropriação, Considerações Preliminares, pp. 5-13).
