04/12/2020
ПРОВОКАЦІЯ ЗЛОЧИНУ
як підстава для звільнення особи від кримінальної відповідальності
Як свідчить судова практика, у кримінальних справах нерідко доводиться зіштовхуватися із ситуацією, коли вчинення особою злочину спровоковано працівниками правоохоронних органів. Як правило, подібні ситуації виникають у справах про такі злочини, як пропозиція або одержання неправомірної вигоди, незаконний обіг наркотичних засобів, злочини, пов’язані з розповсюдженням порнографії тощо.
Серед фундаментальних рішень ЄСПЛ, на які варто звертати увагу під час роботи зі справами, пов’язаними зі злочинами, вчиненими внаслідок провокацій, є: «Тейшейро де Кастро проти Португалії» (винесення вироку засудженому за перевезення наркотиків, основаному на показаннях двох поліціянтів, котрі спровокували його до здійснення злочину); «Раманаускас проти Литви» (справа щодо забезпечення справедливого судового розгляду, де заявник скаржився, що використання в кримінальній справі доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, порушило його право на справедливий судовий розгляд справи щодо нього); «Баннікова проти Російської Федерації» (проведення співробітниками органів федеральної служби безпеки оперативно-розшукового заходу у вигляді перевірчої закупки, котре призвело до скоєння громадянкою злочину, пов’язаного із незаконним збутом наркотичної речовини); «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» (порушення пункту 1 ст. 6 Конвенції відносно заявників у зв’язку з визнанням їх винними у здійсненні злочинів, котрі були спровоковані).
Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов'язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».
Європейський суд з прав людини у своїй практиці виробив загальний принцип, що відноситься до гарантій справедливого розгляду справи в контексті техніки негласних розслідувань. Загальний зміст цього принципу зводиться до того, що суспільні інтереси не можуть виправдовувати використання доказів, що отримані внаслідок провокації правоохоронних органів (див. серед інших §§ 88-89 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Веселов та інші проти Росії; §§ 33-36 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії; § 54 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви).
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (див. серед інших §§ 56 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам частини 1 статті 87 КПК України.
Визначення провокації наведене у § 55 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви. Згідно цього визначення, провокація з боку правоохоронних органів: “Має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений”.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв (див. серед інших рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме:
a) змістовний критерій;
b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об'єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується.
При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).
По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 11, 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви).
Стосовно процесуального критерію Європейський Суд з прав людини визначив, що навіть зізнання у злочині, вчиненому внаслідок провокації, не може нівелювати ні факт провокації, ні її наслідки та не звільняє суд від обов'язку перевірити відомості про провокацію (див. серед інших § 72 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Раманаускас проти Литви).
На теперішній час сучасні судові українські реалії такі, що захисту, як правило, фактично відмовляється у наданні можливості дослідити питання про наявність/відсутність провокації з боку правоохоронних органів в порядку, що не відповідає вимогам про справедливий судовий розгляд, до того ж - із посиланням про неможливість розголошення певних матеріалів задля забезпечення громадського інтересу, а також прав та охоронюваних законом інтересів цих осіб, які /посилання/ за своїм змістом суперечать законодавству України та вимогам діючих нормативно-правових актів.
З цього випливає, що захисту чиняться перешкоди у дослідженні питання про наявність провокації з боку правоохоронних органів, а докази, що можуть допомогти вирішити це питання, приховуються стороною обвинувачення від захисту та суду на підставі безпідставного рішення про надання необхідним документам та відомостям обмежень у доступі до них.
Як зазначив Європейський Суд з прав людини (див. серед інших §§ 61, 52 - 54 рішення у справі Баннікова проти Росії), таке саме по собі свідчить про наявність провокації з боку правоохоронних органів, та визнається вирішальним під час вирішення питання про наявність такої провокації. Рішенням ЄСПЛ у справі «Ванян проти Росії» визначено, що у випадку, коли за вищевказаних обставин, обвинувачений звинувачується лише у одному злочині, суд вважає презюмованим, що мала місце провокація злочину з боку правоохоронних органів.
Випадки перевірки судом наявності такої провокації є поодинокими та мають характер виключення із загального правила. Так, у справі № 5-229км15 по обвинуваченню Ш. за ч. 4 ст. 368 КК України, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ дійшов до висновку, що «Замість перевірки зазначених обставин (провокації), які безпосередньо впливають на допустимість доказів, покладених в основу вироку, суд апеляційної інстанції обмежився формальною вказівкою на те, що свідчення Ш. про провокацію злочину щодо нього є способом захисту обвинуваченого, спрямованим на уникнення кримінальної відповідальності.
При цьому суд не взяв до уваги, що працівники СБУ і прокуратури після одержання Ш. під їх контролем першої частини неправомірної вигоди, що вже саме по собі є закінченим злочином, замість виконання передбаченого ст. 4 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції 1991 року), ст. 2 Закону України «Про Службу безпеки України» завдання припинення злочину та затримання засудженого, організували вручення заявнику другої частини неправомірної вигоди у сумі 20000 гривень та передачі її Ш.».
У деяких випадках, попре очевидні ознаки провокації злочину, суд свідомо уникає обов’язку перевірки обставини, чи мала у справі що розглядається, наявність/відсутність провокації з боку правоохоронних органів в порядку, що не відповідає вимогам про справедливий судовий розгляд.
Так, у справі Ч. районного суду N-ської області, перебуває справа по обвинуваченню особи за ч. 4 ст. 368 КК України, яка порушена за заявою потерпілого Н., поданої до правоохоронних органів щодо вимагання у нього з боку посадової особи неправомірної вигоди. У той же час, захистом встановлено, що потерпілий Н., як особа, яка неодноразово брала участь у справах по «викриттю злочинців» в сфері службової діяльності, незаконного обігу наркотичних речовин, порнографії тощо та працівників правоохоронних органів, до 2012 року мав прізвище С., яке змінив за власною ініціативою.
До зміни прізвища вказана особа приймала участь на боці органу обвинувачення у якості заявника, понятого, свідка, потерпілого тощо під прізвищем С. по певних кримінальних справах та справах про притягнення до адміністративної відповідальності.
У справі Київського районного суду м. Харкова по обвинуваченню С. за ч. 2 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України С. (після заміни прізвища Н.) брав участь у придбанні продукції порнографічного характеру у якості «закупного». У справі Червонозаводського районного суду м. Харкова по обвинуваченню П. за ч. 1 ст. 309 КК України, С. брав участь у викритті факту придбання наркотичних речовин у якості «понятого». У справі Вовчанського районного суду Харківської області за обвинуваченням Д. за ст.ст. 27 ч. 4, ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК України С. брав участь у викритті давання хабара у якості «потерпілого». У справі Харківського районного суду Харківської області по обвинуваченню Б. за ч. 3 ст. 368 КК України, С. брав участь у викритті Б. за фактом отримання хабара у якості «потерпілого». У справі Київського районного суду м. Харкова по обвинуваченню С. та Ф. за ч.1ст. 301, ч. 3301 КК України С. брав участь у придбанні продукції порнографічного характеру у якості «закупного». У справі Комінтернівського районного суду м. Харкова за обвинуваченням К. та Т. за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353 КК України С. брав участь у викритті шахрайських дій та присвоєння влади колишніми працівниками міліції К. та Т. у якості «потерпілого». У справі Комінтернівського районного суду м. Харкова про притягнення Т. за ч. 1 ст. 172-2 КУпАП, С. брав участь у викритті порушення встановлених законом обмежень щодо використання службового становища з прийняттям обіцянки одержання за це неправомірної вигоди для інших осіб у якості «потерпілого».
Вказаний випадок не є виключенням із загального правила, за яким більшість таких злочинів, як пропозиція або одержання неправомірної вигоди, незаконний обіг наркотичних засобів, злочини, пов’язані з розповсюдженням порнографії тощо, спровоковані працівниками правоохоронних органів.
У той же час, п. 23 Постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року № 5 вказує, що свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування чи одержання хабара, з метою викрити того, хто його дав або одержав (провокація хабара), є закінченим злочином з моменту вчинення зазначених дій незалежно від того, чи було дано або одержано хабар.
Те, що давання або одержання хабара відбулось у зв'язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто його дав або одержав.
Вказаний висновок є сумнівним, оскільки згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згода на обов'язковість якої надана Верховною Радою України: «Кожен має право на справедливий … розгляд його справи …».
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (див. серед інших §§ 56 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії).
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року N 3477-IV визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Таким чином, на теперішній час існує правова колізія між п. 23 Постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року № 5, якою визначено про те, що давання або одержання хабара відбулось у зв'язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто його дав або одержав та п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у системному зв’язку зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», за якими усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд.
З огляду на конституційно закріплений принцип верховенства права, п. 23 Постанови ПВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року № 5, в частині визначення про те, що давання або одержання хабара відбулось у зв'язку з провокацією, не виключає відповідальності того, хто його дав або одержав, має бути виключений з вказаної Постанови.
© А.О.Яковенко,
суддя Коломацького районного суду Харківської області,
спеціально для "Судової Правди"
