29/07/2019
ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS
La asignación anticipada de alimentos pertenece a la tipología de las medidas cautelares temporales sobre el fondo. Estas se denominan así en la medida en que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso principal. Iniciado un proceso de alimentos, el demandante puede, si acredita con determinado grado de certeza su derecho, solicitar una asignación alimenticia provisional2. En tal sentido la asignación anticipada supone fijar en un proceso, una pensión alimenticia provisional mientras se determina o fija la pensión alimenticia definitiva, con la finalidad de garantizar los alimentos de los dependientes del demandado3.
Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carácter excepcional cuyo objeto consiste en anticipar lo que va a ser materia de decisión en la sentencia final. Las medidas temporales sobre el fondo, a las que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son conocidas en doctrina con la denominación de medida anticipatoria o tutela anticipada. Esta medida cautelar permite la anticipación total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma integral lo que es materia del petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensión. Los límites de esta medida no se encuentran previstos en la ley, por lo que corresponderá a la discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez, fijarla en cada caso específico, vinculando a ello el principio de necesidad y el de la tutela jurisdiccional efectiva.
Estando a que no todos los límites de la tutela anticipada se encuentran taxativamente previstos en la ley, hecho que resulta imposible, corresponde a la discrecionalidad del juez y a su leal saber y entender fijarla oportunamente y de manera adecuada en cada caso concreto.
Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que las medidas cautelares y las medidas anticipatorias son institutos jurídicos de distinta naturaleza, pero que responden a un mismo propósito inherente a la jurisdicción asegurativa que permite, ya sea a través de las medidas cautelares o a través de la satisfacción anticipativa de la pretensión, garantizar a la postre de manera indirecta o directa la efectividad de la sentencia.
Corresponde al juzgador determinar la concesión de la medida en cada caso especifico, teniendo en consideración el derecho que se reclama, en base a lo cual podrá anticipar total o parcialmente los alcances de la tutela jurisdiccional.
Se justifica la medida temporal sobre el fondo por el principio de necesidad y se debe otorgar a partir de la constatación fehaciente de que si se espera la conclusión del proceso y la sentencia final, ello supondría en la realidad denegación de justicia. El ejemplo más claro al respecto es el otorgamiento a la demandante del derecho a obtener en forma anticipada alimentos en tanto se sustenta el proceso principal.
Estas medidas están referidas a lo que el juez va a decidir en la sentencia final, ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, teniendo en consideración la necesidad impostergable del que solicita la medida y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada. Esta medida se justifica por el principio de necesidad, que surge a partir de la constatación de que si se espera la conclusión del proceso y la sentencia final, ello importaría una denegación de justicia.
Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la pretensión principal y está condicionada necesariamente a las resultas de la sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso.
A su carácter provisorio, propio de toda medida cautelar, se suma como nota singular el hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensión misma (íntegra o parcial), su concesión y ejecución, pese a la referida coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o reconvención, según el caso, sino la anticipación del fallo que ponga fin a la controversia. Se extinguirá su naturaleza cautelar una vez resuelto el proceso principal. Pues prácticamente se fundirá con la pretensión reclamada. Solo será cuestión de tiempo mientras dure el proceso de la suspensión de la efectiva concreción del derecho alegado, cuya materialización inicial tiene lugar previo y provisoriamente con la medida precautoria.
La medida temporal sobre el fondo equivale a un adelanto cautelar del contenido mismo de la sentencia (ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta). No se trata de una medida conservativa (que busca asegurar el cumplimiento de la pretensión manteniendo el statu quo), sino de una medida preventiva material, cuya consecuencia es la obtención concreta y real para el beneficiario de los mismos resultados que debería haber aguardado para el caso de serle amparada su pretensión.
El artículo 674 del Código Procesal Civil regula la medida temporal sobre el fondo preceptuando que: “Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión pueda ser de posible reversión y, no afecten el interés público”.
De la revisión de este dispositivo, se desprenden los siguientes presupuestos de las medidas temporales sobre el fondo:
a) La Necesidad Impostergable o Perjuicio Irreparable e Inminente del Solicitante: este elemento implica la urgencia del mandato cautelar debido a circunstancias graves. La necesidad impostergable del que la pide se expresa en la necesidad imperiosa de satisfacción pronta del derecho exigido, incluso a través de la inmediata ejecución forzada, evitando siempre un perjuicio irreparable o de difícil reparación. En este caso el juzgador debe apreciar este requisito de hechos concretos y en base a la prueba anexada al cuaderno cautelar, valorando además la verosimilitud del derecho. Al respecto coincidimos con la opinión de Marianella Ledesma de que la tutela anticipada se construye con el presupuesto de un perjuicio inminente e irreparable, por ejemplo, la existencia de indicios que puedan hacer presumir la sustracción de un deudor a la ejecución de la sentencia que en su día se dicte, y no de un simple peligro en la demora (periculum in mora)4. Y es que la tutela anticipada se construye no con una simple verosimilitud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del derecho que se alega, por lo que surge la necesidad impostergable de acudir a dicha tutela anticipada por existir peligro de daño irreparable e inminente. La tutela anticipada implica una situación de mayor trascendencia y magnitud que justifica una tutela antelada del derecho, pues sino se toma dicha medida el daño se tornará en irreparable.
La tutela anticipada ingresa a una situación excepcional orientada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discusión para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado5. Vale decir, se entrega directamente al demandante el disfrute del derecho que se busca restablecer. La tutela anticipada se construye con la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que la pide, de acuerdo con el ya citado artículo 674 del Código Procesal Civil y b) el peligro irreparable e inminente, de acuerdo con los artículos 6826 y 6877 del Código Procesal Civil. Lo irreparable se encuentra en función de un bien jurídico protegido que podría deteriorarse irreversiblemente hasta el punto que ya no podría ser recuperado en su integridad, mientras que lo inminente requiere de evidencias fácticas de la presencia real del peligro en corto plazo.
Así pues, si en una pretensión de alimentos se recurre a una tutela anticipada, ingresamos a la asignación anticipada de alimentos, regulada por el artículo 675 del Código Procesal Civil, el cual está siendo materia de modificación por la nueva ley, donde se tendrá que mostrar la firmeza del fundamento de la demanda, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y con la necesidad impostergable de disfrutar de este. En tal sentido, en la tutela anticipada, sin sentencia que declare un derecho cierto, el pretendiente de los alimentos los disfruta inmediatamente.
b) La Firmeza del Fundamento de la Demanda: este elemento implica que el solicitante debe acreditar un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza8. En tal sentido, la tutela anticipada no implica una mera apariencia o verosimilitud del derecho que justifique un aseguramiento ordinario, sino la casi certeza del derecho en discusión que justifique su entrega anticipada de una manera excepcional.
Por lo tanto, la asignación anticipada de alimentos implica una medida de tutela de urgencia excepcional, una medida temporal sobre el fondo, cuyos elementos serían: 1) la casi certeza del derecho de alimentos y b) la necesidad impostergable o perjuicio irreparable e inminente para el alimentista. Su objetivo es anticipar el derecho en debate sin tener aún la certeza de este. La misma tendría como fin o término, la tutela efectiva, vale decir, la asignación definitiva de alimentos.
